房地產企業股權收購涉稅風險分析

編者按：隨著中國經濟的快速發展，房地產行業已累積到相當大的規模，行業整合是大的趨勢，而投資併購是行業整合的最有效手段。據統計，2017年全年，僅北交所就成交房地產股權轉讓項目71項，成交金額352.97億元，同比增長74.3%。由於房地產企業涉及大量的土地、房屋等資產，交易體量大，涉稅情況複雜，尤其是國稅函〔2000〕687號文發布后，房地產企業股權轉讓被稅務機關認定為房地產交易而徵收土地增值稅的情況屢見不鮮，這就需要房地產企業在進行股權收購交易前，謹慎評估交易中的涉稅風險，同時，對於稅務機關的認定結果不服的，應當及時尋求專業稅務律師的幫助，以維護自身的合法權益。

一、基本案情

A公司成立於2008年10月，是某市國稅局的重點稅源企業，主要從事房地產開發經營。2014年以來，該公司分步開展了一系列的股權收購、增資擴股、吸收合併和股權轉讓業務：一是通過股權轉讓形式，與E公司協議轉讓B公司60%的股權，與F公司協議轉讓B公司40%的股權，成為B公司的100%控股股東，B公司的主要資產是一塊尚未開發的閑置土地；二是通過B公司以尚未開發的土地使用權作價1700萬元向C公司增資擴股；三是吸收合併了C公司，成為C公司的直接控股股東；四是將持有的C公司100%的股權轉讓給D公司。

二、股權轉讓協議合法有效，轉讓雙方需按照合同約定履行合同義務

《城市房地產管理法》第三十九條規定，轉讓以出讓方式取得的土地使用權的，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》亦規定，未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得轉讓。

在公司的主要資產為土地使用權的情況下，如不符合上述土地使用權轉讓的條件，以實現土地使用權轉讓為最終目的轉讓公司100%股權，此種行為是否會被認定為實質是規避了土地管理法等關於國有土地使用權轉讓的相關規定，進而據此認定股權轉讓協議無效？

筆者梳理了相關案例，其中，多數裁判觀點認為股權轉讓協議合法有效。主要理由是（此處為最高院裁判觀點）：公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓為兩個獨立的法律關係，股權轉讓行為既不改變公司本身亦未變動土地使用權之主體，故不應納入土地管理法律法規的審查範疇，而應受《公司法》調整。現行法律並無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權轉讓的目的，因此相關股權轉讓行為應為合法有效。

基於上述裁判觀點，股權轉讓協議合法有效，則股權轉讓雙方需按照合同約定履行各自的義務，包括但不限於，支付轉讓價款、辦理股權變更手續及按照稅法規定和協議約定承擔和繳納稅款。

根據《國家稅務總局關於貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函〔2010〕79號）第三條「關於股權轉讓所得確認和計算問題」的規定，企業轉讓股權收入，應於轉讓協議生效、且完成股權變更手續時，確認收入的實現。轉讓股權收入扣除為取得該股權所發生的成本后，為股權轉讓所得。企業在計算股權轉讓所得時，不得扣除被投資企業未分配利潤等股東留存收益中按該項股權所可能分配的金額。因此，A公司需對股權轉讓所得部分繳納企業所得稅。

三、國稅函〔2000〕687號文不具有普適性，以轉讓股權名義轉讓土地使用權的土地增值稅問題應具體分析

對於以股權轉讓名義轉讓土地使用權是否計征土地增值稅的問題，目前並沒有明確的稅收法律法規予以明確，但國家稅務總局先後以批複的形式對各省市有關此問題的請示作了回應。

上述四份規範性文件中，國稅函〔1997〕700號文規定「暫不徵收土地增值稅」，其他三個文件將股權轉讓的實質認定為房地產交易行為，應按規定徵收土地增值稅，稅收規範性文件之間存在矛盾之處。而且，上述四份規範性文件作為稅務機關之間的內部批示文件，僅針對特定案例，不能作為對普遍納稅人的執法依據，不具有普適性。因此，從稅收法定原則來看，目前我國的稅收立法中沒有關於股權轉讓要繳納土地增值稅的規定；從實質課稅和反避稅角度來看，實質課稅的前提和基礎應該是稅收法定，依法征管，如果企業的架構和安排具有合理商業目的，無證據證明企業具有避稅和偷逃稅的行為，稅務機關應該嚴格按照稅法的規定進行稅收征管，不能對稅法文件做擴大解釋，嚴格限定自由裁量權。