謹防合同簽訂過程中的流押條款、流質條款

在商品房買賣和民間借貸合同中，我們常常可以看到這樣的條款，雙方當事人約定：借款人以房屋抵押或其他財產質押向債權人借款；當債務到期后，如果債務人不能按期還款，則抵押的房屋或財產歸債權人所有。訴爭發生后，這樣的條款被法院認定為無效，給債權人維護自己的利益帶來了不必要的損失和麻煩。這樣的條款就是我們司法實踐中所說的流押條款、流質條款，那麼、法律對流質條款、流押條款是怎樣規定的呢？

一、流押條款和流質條款禁止的規定

《物權法》第186條規定：「抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產轉移為債權人所有。」第211條規定：「質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人未履行債務時質押財產為債權人所有。」就是流質條款和流押條款無效的法律依據。審判實務中，主要依靠上述兩個條款進行審查、判斷。

二、為什麼要禁止流押條款、流質條款

通說認為：訂立流押條款和流質條款，債權人對債務人有乘人之危之嫌疑，流質物或流押物在債權到期日隨著市場的變化，其價值會發生很大變化，尤其是在當前經濟環境下，房價、物價看漲不看跌。流押、流質條款有可能嚴重損害債務人的利益。

三、流押條款、流質條款的其他危害

如上所述，在訂立流押、流質條款時，債務人往往急需資金，不惜以價值非常大的擔保物擔保較小的借款，設置流押、流質條款，當債務人到期不能清償債務時，抵押物的所有權歸債權人所有，債務人的利益可能受到極大的損失，違反了民法規定的公平、等價有償的原則。其次，當借款人沒有足夠的財產來滿足其他債權人的債權時，借款人可能會與債權人惡意串通，通過簽訂流押條款，逃避對其他債權人的債務。第三，在抵押人非債務人的情況下，借款人有可能與債權人串通，債務人到期故意不履行債務從而讓債權人取得擔保物的所有權，損害抵押人的利益。

四、流質條款、流押條款對合同的影響力

條款無效：流押、流質條款由於法律的禁止性規定而無效。但是也只是該條款無效，不影響合同其他條款的效力，如果存在抵押合同，不能認定抵押合同無效。這是擔保法司法解釋第57條規定。

五、實務中的兩個重要問題

1、最高院2016年12月發布的審判指導性意見中，對以房抵債做出了兩點新規定。一是當事人達成以房抵債協議，要求法院製作調解書的，法院應審查其合法性和合理性。二是當事人在債務到期后達成以房抵債協議並已經辦理了產權變更手續，人民法院應予確認，這一點非常重要。

2、在執行程序中已經變更了資產轉移手續的，以原合同存在流質、流押條款提起執行異議之訴的，人民法院不予受理。