刑法中「有毒有害的非食品原料」的理解與認定

刑法中「有毒有害的非食品原料」的淵源、認定及適用

來源：刑法論叢。篇幅所限，刪除本文全部腳註及參考文獻

本文原載於《刑法論叢》第50卷

作者::張偉珂

作者介紹 中國人民公安大學警務實戰訓練部講師，法學博士

【內容摘要】「有毒有害的非食品原料」是刑法第144條的核心要素。然而，不管是刑法，還是食品安全法，都沒有明確其內涵。考慮到定罪量刑標準的統一、規範，應當對「有毒有害的非食品原料」進行規範解釋，明確其和有毒有害食品之間的關係，從而規範刑事訴訟的證明內容。為此，需要對當前司法中「有毒有害的非食品原料」的認定規則進行重新建構，使處理規則更加合理、規範。

【關鍵詞】有毒有害非食品原料食品

目 次

一、「有毒有害的非食品原料」的立法脈絡

（一）1993年以前刑法（修改稿）的有關規定

（二）1993年以後刑法修改中的相關規定

（三）從食品安全行政立法看「有毒有害非食品原料」的規範性

二、關於「非食品原料」的規範解讀

（一）關於「非食品原料」的理論紛爭

（二）關於「非食品原料」的範圍問題

三、關於「有毒有害的非食品原料」的限定

（一）如何理解「有毒」、「有害」

（二）「有毒有害的非食品原料」的限定

四、關於「摻入有毒有害的非食品原料的食品」的司法問題

（一）刑法第144條罪狀與罪名的分離而產生的爭議

（二）「摻入有毒有害非食品原料的食品」與「有毒有害食品」的衝突、協調

現行刑法第144條把「在生產、銷售過程中摻入有毒有害非食品原料的行為，或者銷售明知摻入了有毒有害非食品原料的食品」的行為規定為犯罪。據此，「有毒有害非食品原料」之判斷就成為認定本罪成立的關鍵。言之於此，一方面，在客觀上，如果無證據證明行為人在食品中摻入了具有毒害性的非食品原料，就不能認定成立本罪；[1]另一方面，在主觀上，即便在食品中發現了有毒有害的非食品原料，如果不能證明行為人對此存在明知，也不能認定成立本罪。可以說，「有毒有害非食品原料」不僅是影響行為違法性評價的構成要素，而且關係到行為人的責任評價。然而，由於這一規範性構成要素本身缺乏應有的規範性，導致司法機關在認定生產、銷售有毒有害食品罪時出現了諸多問題。為此，本文擬結合相關理論及實踐爭議對有毒有害非食品原料的規範問題予以分析。

一、「有毒有害的非食品原料」的立法脈絡

「有毒有害的非食品原料」一語出現在法典中始於1997年刑法修訂，即刑法在第144條中使用了「有毒有害的非食品原料」這一構成要件要素。然而，在刑法典修訂后的近二十年時間裡，「有毒有害的非食品原料」的內涵一直不夠明確，由此也引起了理論界對其範圍和認定標準上的分歧。籍此，通過梳理立法脈絡有助於我們深刻把握它的規範內涵。

（一）1993年以前刑法（修改稿）的有關規定

在1993年以前，我國刑法沒有專門規範食品安全犯罪領域的刑法條款，但在1982年通過的《中華人民共和國食品衛生法（試行）》（以下簡稱「《食品安全法（試行）》」）規定，違反食品衛生法，造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾患，致人死亡或者致人殘疾而喪失勞動能力的，根據不同情節，對直接責任人員分別依照刑法第187條（玩忽職守罪）、第114條（廠礦重大責任事故罪）和第164條（製造、販賣假藥罪）規定追究刑事責任。從實踐來看，上述規定既不能充分評價食品安全犯罪行為的社會危害性，而且不利於實現準確打擊、全面懲治食品安全犯罪的現實需要。因此，在刑法典修訂過程中，強化食品安全犯罪的刑法治理就成為立法完善的重要內容。在全國人大常委會法制工作委員會於1988年9月發布的《中華人民共和國刑法（修改稿）》中，分則第2章危害公共安全罪部分增加一條，明確了食品安全犯罪的刑事責任問題。即違反食品衛生管理法規，生產、販賣含毒、腐敗或者其他有害食品，危害健康，尚未造成嚴重後果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。依據該規定，生產、販賣有害食品的行為，即便沒有造成嚴重危害結果，也應當定罪處罰，以更加及時、全面地保障食品安全。雖然全國人大常委會法制工作委員會1988年11月16日發布的《中華人民共和國刑法（修改稿）》在分則第2章危害公共安全罪第112條將「生產行為」改為「製作行為」，規定「違反食品衛生管理法規，製作、販賣含毒、腐敗或者其他有害食品，造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」但是，在犯罪對象上仍然保留了上一份修改稿的表述，即涉案食品必須是含毒、腐敗或者其他有害食品。此後，全國人大常委會法制工作委員會1988年12月25日發布的《中華人民共和國刑法（修改稿）》沿襲了上述規定。從上述修改稿來看，這些草案有兩個方面的特點：一是犯罪形式較為單一、籠統。不管是「含毒」食品，還是「腐敗」食品，以及「其他有害食品」，立法者沒有對此類犯罪行為的類型做出詳細劃分，都統一納入有害食品的範疇。二是犯罪對象具體、明確。不管是製作食品行為，還是販賣食品行為，都要求食品本身是有毒有害的，而不論生產、加工、銷售的食品中的食品原料、食品添加劑以及其他非食品原料是否具有毒害性。也就是說，上述草案對於食品安全犯罪的規範重點在於食品本身，而不是食品生產、經營過程的規範性。

（二）1993年以後刑法修改中的相關規定

然而，立法草案終究只是立法者對立法修訂的意見，並不具有法律效力。如前文所述，《食品安全法（試行）》以附屬刑法的形式規定生產、銷售偽劣食品造成嚴重後果時的刑事責任，難以滿足懲治日益突出的生產、銷售有毒有害食品犯罪的需要，因此，全國人民代表大會常務委員會於1993年7月2日公布實施了《關於懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱「決定」）。其中，第3條第2款明確規定，「在生產、銷售的食品中摻入有毒有害的非食品原料的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以並或者單處罰金」。這也是我國刑事立法中第一次出現「有毒有害的非食品原料」這一概念。只不過在該規範中，立法機關沒有對這一構成要素的內涵做出解釋。

隨著《決定》的頒行，立法機關對食品安全犯罪有關法條的起草研擬隨即轉向了對《決定》規定的修改和調整上。與此前的多份刑法修改草案不同，後續的修訂草案基本沿襲了當時正在實施的《決定》條款。在1993年10月19日全國人大常委會法制工作委員會刑法修改小組（以下簡稱「修改小組」）發布的《刑法分則條文彙集（體系、結構）》明確指出，根據1979年刑法分則部分的原有條文、刑法頒布實行后立法機關補充規定中的條文和根據鬥爭需要新擬的補充條文，明確刑法分則第八章生產、銷售偽劣商品罪第5條（《決定》第3條）規定的罪名是「在食品中摻入有毒有害的非食品原料罪」。需要指出的是，雖然草案沒有對《決定》第3條的罪狀進行修改，但在罪名中卻突出了「有毒有害的非食品原料」。在以後的多份草案中，修改小組都沒有對「有毒有害的非食品原料」的表述進行修改。1993年11月21日，修改小組發布了《刑法分則條文彙集》。其中第八章生產、銷售偽劣產品罪第3條第2款明確規定，「在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以並處或者單處罰金。」此後，1994年3月3日修改小組發布的《刑法分則條文彙集》第九章第3條第2款， 1995年8月8日修改小組發布的《刑法分則條文彙集》第九章第5條都保留使用「有毒有害的非食品原料」的表述。至1997年刑法修訂完畢，雖然生產、銷售有毒有害食品罪的具體行為方式有所變化，但立法機關均把「有毒有害非食品原料」作為核心要素規定其中，直到今天。

從上述分析可以發現，「有毒有害的非食品原料」出現在刑法之中略顯突然，與此前多份刑法修訂草案的表述都不一致。比較來看，從1993年《決定》頒行到1997年刑法修訂實施，生產、銷售有毒有害食品犯罪的罪狀表述較1993年之前的相關草案發生了很大變化。在行為對象方面，1993年之前的刑法草案中將規制重點放在了有害食品領域，不區分有毒食品還是其他不符合食品衛生標準的食品，而1993年之後的刑事立法包括修訂草案在內，均將規制重點放在了食品中摻入的有毒有害的非食品原料上。這樣一來，行為對象的變化導致刑法介入時間進一步提前，從規範製成品的安全性延伸到食品生產經營過程中非食品原料的安全性上。這一點，我們從1993年10月19日修改小組發布的文件中把罪名概括為「在食品中摻入有毒有害的非食品原料罪」即可查知。如果說在嚴峻複雜的犯罪形勢面前，我們需要通過刑法提前介入來強化犯罪預防和懲治效果的話，那麼，是否有必要使用「有毒有害的非食品原料」這一表述來實現這一目的則不無疑問。更何況立法上我們一直未能明確「有毒有害的非食品原料」的規範內容。

（三）從食品安全行政立法看「有毒有害非食品原料」的規範性

在筆者看來，《決定》創設並為1997年刑法沿用的「有毒有害的非食品原料」原本不是行政立法中的規範概念，這也是認定其內涵的難點所在。

改革開放以後，我國相繼頒行了五部食品安全領域的行政法律、法規，分別是1979年8月28日發布的國務院《食品衛生管理條例》，1983年7月1日起試行《食品衛生法（試行）》，1995年10月30日公布實施的《食品衛生法》，2009年6月1日起施行《食品安全法》以及2015年系統修訂后的現行《食品安全法》。上述立法中，只有《食品衛生法》第39條第2款使用了「有毒有害的非食品原料」一語。除此以外，大都沿用了1993年以前刑法修訂草案中使用的「含毒」、「其他有害食品」等表述。例如，根據《食品衛生管理條例》第6條第1項的規定，禁止銷售、食用、出口的食品和食品原料情形之一就是，含有毒物質（包括工業「三廢」、放射性物質、農藥和其他有毒物質）的危害人體健康的食品和食品原料。《食品衛生法（試行）》第7條也做出規定，禁止生產經營含有毒、有害物質或者被有毒、有害物質污染，可能對人體健康有害的食品。《食品衛生法》第9條第2項同樣明確規定，禁止生產經營含有毒、有害物質或者被有毒、有害物質污染，可能對人體健康有害的食品。即便這些法律在「法律責任」部分規定了違法行為情節嚴重時追究刑事責任的情形，但也是作為不符合安全標準的食品犯罪來處罰的。2009年版以及現行的《食品安全法》也沒有使用「有毒有害非食品原料」的概念，而是用了「食品、食品相關產品中的致病性微生物、農藥殘留、獸葯殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康物質的限量規定」用語，通篇沒有明確把「摻入有毒有害的非食品原料」作為食品安全標準規範中的禁止性行為。這五部法律甚至沒有對「非食品原料」進行明確闡釋。可以說，《決定》和現行刑法關於「有毒有害的非食用原料」之表述，不是援引了食品安全行政法律規範的規定。至於立法者當時是從何種角度來理解這一構成要件並明確犯罪的界限，難以從現有的規範文件中予以查明。正是基於此，筆者認為，「有毒有害的非食品原料」原本是一個大眾性的社會化用語，而非行政性的規範化表述。它就像刑法第20條第3款所使用的「行兇」一詞一樣，也會因其規範性欠缺而造成實踐困難。

當然，上述對於「有毒有害非食品原料」進入刑法規範的脈絡之梳理，不僅是為了表明其非規範性的特點，而是為了明確當前司法分歧的根源所在——社會化的語言必然會導致規範層面的不同理解，而我們確定其內涵的唯一途徑就是回歸食品安全法律規範。畢竟，從行政立法的角度分析，「有毒有害的非食品原料」固然是一種社會化的表述而非規範用語，但不等於我們可將其視為一個非規範性範疇。其實，社會化用語在刑法中的使用是普遍的，這些語言的使用，有利於社會公眾對刑法的理解，因而有利於發揮刑法的機能。雖然理論上對「有毒有害的非食品原料」的界定存有分歧，但在社會公眾的觀念上對「有毒有害的非食品原料」更容易產生概括認識，進而指引公眾依法生產、經營食品。當然，考慮到刑事司法裁判的證明要求和嚴格標準，必須從規範上對「有毒有害的非食品原料」進行限定，此之謂社會化語言的規範化解釋。對此，「除了應當以用語本身所具有的客觀含義為依據外，還需要根據刑法所描述的犯罪類型的本質以及刑法規範的目的予以確定，從而使用語的規範意義與犯罪的本質、規範的目的相對應。」這正是本文對「有毒有害的非食品原料」進行分析的基本立場。

二、關於「非食品原料」的規範解讀

要合理解釋「有毒有害非食品原料」，首先需要明確「非食品原料」的內涵。然而，不管是食品安全法，還是刑法，包括各種司法解釋等規範性文件，都沒有對「非食品原料」進行詮釋，這也導致了刑法第144條定罪量刑標準難以統一。

（一） 關於「非食品原料」的理論紛爭

從理論研究來看，關於非食品原料的理解，在刑法理論上大致有兩種觀點。觀點一認為，「非食品原料」是與「食品原料」相對的一個概念，二者呈互斥關係。食品原料範疇之外者即為非食品原料，而食品原料，通常能夠滿足食品的基本屬性。其中，食品原料是指糧食、油料、肉類、蛋類、糖類、薯類、蔬菜類、水果類、水產品類等可以製造食品的基礎原料。非食品原料則是除上述原料以外的物質。觀點二認為，非食品原料是指食品工業用料以外的工業原料。食品工業用料有食品化工產品、食品添加劑等類型。關於具體的認定標準，可以把衛生部發布的《食品添加劑使用衛生標準》中所列的品種以外的工業原料作為判斷的依據。依照該觀點，非食品原料與食品工業用料、食品原料屬於並列範疇。從該論者所列明的具體標準來看，所謂的食品工業用料，主要是指食品添加劑的法定品種類型。所以上述兩種觀點都把非食品原料與食品原料作為並列概念，認為食品添加劑不屬於食品原料，但兩者分歧是以食品添加劑為代表的食品工業用料是否可以作為非食品原料。這兩種不同觀點使我們在處理違規使用食品添加劑的行為問題上出現分歧，即是否可以適用刑法第144條之規定的問題。面對上述問題，有學者提出，鑒於非食品原料的不同認定嚴重困然司法實踐，應當將其改為「非食用物質」，從而解決食品添加劑的性質問題。然而，這種簡單變更名稱的做法無助於問題的解決。關於食品添加劑的性質絕不能憑空想象，任意界定，應該遵循食品安全領域的理論和通行認識，沒有必要通過創設一個新名詞並進行再解釋來確定食品添加劑的歸屬。其實，不管是基於食品安全法規範的規定，還是刑事司法解釋的意見，食品添加劑都應當認定為非食品原料，而不是獨立於食品原料、非食品原料之外的物質。

在食品安全法中，非食品原料是一個規範概念，對其進行解釋時應當著眼於體系的協調和統一。如食品安全法第34條第1項規定。作為同一部法律中的規範名稱，非食品原料和食品原料在邏輯上應該組成食品生產、加工所需原料的全部內容，從而滿足食品安全監管統一性的需要。即兩者之間屬於「A與非A」的關係，不應該也不能夠在兩者之外還存在B類物質。比如，上述條文規定了用非食品原料生產食品的行為是禁止的，但在食品中添加非食品原料的行為，食品安全法沒有簡單予以否定，而是區分對待。在筆者看來，非食品原料的範圍非常寬泛，是否允許添加應當具體分析。比如，對於食品添加劑，食品安全法規定了只能在標準限量和標準範圍內使用（第34條第4項）；對於食品添加劑以外的化學物質或者其他危害人體健康的物質（第34條第1項），則禁止添加。由此區分了食品添加劑、其他化學物質以及其他危害人體健康的物質三個範疇。從形式上說，既然把它們列為並列範疇，就應該都屬於同一類標準之下；從本質上說，食品添加劑是添加劑的一種類型，添加劑是一種食品化工產品，只有經過安全風險評估之後，才能作為食品添加劑而用於食品的生產經營。所以食品添加劑是食品化工產品經過安全評估后的規範名稱，本質上仍是一種化學物質。如果將非食品原料和食品添加劑區別開來，會導致利用食品添加劑生產食品的行為性質在食品安全法的安全標準規範上存在疏漏，故而這種解釋在邏輯上是不合理的。其實，觀點二雖然提出食品工業原料和非食品原料相併列，但這種區分的意義並不大，畢竟食品工業原料不是食品原料，不能直接用來生產、加工食品。既然如此，將食品工業用料作為非食品原料，不會帶來法律適用上的問題。

此外，食品添加劑屬於添加劑的一種類型，包括飼料添加劑在內的其他非食品添加劑都屬於非食品原料；如果將食品添加劑作為一種獨立於非食品原料的類型，就會導致食品添加劑、添加劑、非食品原料三者之間邏輯混亂，因此，無需增加新的概念而將食品添加劑納入非食品原料即可。

（二） 關於「非食品原料」的範圍問題

從邏輯上說，明確了「食品原料」的範疇，自然也就確定了「非食品原料」的範圍。然而，現行的食品安全法沒有解釋什麼是食品原料，只是現已失效的《食品衛生管理條例》第2條曾有過說明，即食品原料，指糧食、油料、糖料、肉類、蛋類、薯類、蔬菜、水產品等。這些物質的共同特點是：一是在性質上不具有毒害性。當然，這種毒害性是針對一般人來說的；不能因為特殊體質人群不宜食用某類食品原料而認定其具有毒害性。二是在功能上都屬於可以直接食用的物質。按照前述關於食品原料與非食品原料的邏輯關係，非食品原料顯然不具有上述特徵，要麼不具有安全性，要麼不能直接食用，要麼兩者都不具備。這一特性也成為我們探討非食品原料範圍時的重要依據。只要不具有上述特點，就不能認定為食品原料，都屬於非食品原料。就此而言，非食品原料的範圍非常大，諸如食品相關產品等不能吃的東西都可以歸為其中。但在規範的意義上，如此寬泛地討論非食品原料不利於確定食品安全的具體標準——是否具有毒害性或者安全限度。從限度來說，過於寬泛的分析會導致研究意義受到影響，故而這裡討論的非食品原料的範圍，往往是實踐中極易影響食品安全的典型物質。

關於非食品原料的範圍，有觀點認為包括三大類：（1）工業原料；如硼砂、工業酒精、工業用食鹽等，這些工業原料根本不能食用。（2）為防病等特殊需要，被禁止出售的物質；如河豚，這些物質不能銷售。（3）食品添加劑和營養強化劑。對此，筆者認為，把第二種類型歸為非食品原料的合理性值得探討。為防病等特殊需要而被禁止出售的物質一般包括兩大類，一類是為了防範境外疾病的蔓延而禁止進口來自疫區的物質，如我國規定禁止從英國、法國等國家進口牛肉及其肉類製品；另一類是為了防止境內發生區域性疾病而對生產、銷售相關物質提出要求，如為了防止碘缺乏病，在碘缺乏地區只能銷售加碘鹽。但這些物品能否稱之為非食品原料需慎重考慮。一方面，非食品原料的認定是一種客觀標準，帶有一定的普遍性，因此，在具體判斷某種物質是否屬於非食品原料時，應當對物品本身進行判斷，而不是該物品在特定情形下能否作為食品原料。對於上述因防病需要而禁止出售的物質，大多本身就是食品原料，如非碘鹽，或者肉類及其製品。正是因為他們作為食品原料甚至食品的特殊性，極易被違規使用，所以從法律上做出特別規定，即不是因為它們屬於非食品原料而被禁止限制或者禁止使用的。

基於上述分析，筆者認為，食品安全領域常見的非食品原料應當包括以下兩大類型：

（1） 工業原料。所謂工業原料，食品以外的其他工業生產所需要的原料。所以工業原料的範圍的十分廣泛，既可以來源於工業生產，也可以來源於農業生產。這裡作為非食品原料的工業原料通常來源於工業生產，屬於化工產品。在司法實踐中，常見的被用於生產加工偽劣食品的工業原料如工業酒精、瘦肉精、三聚氰胺等。行為人既會用這些工業原料直接生產、加工食品，如用工業酒精勾兌水之後以白酒名義銷售；也可以摻入食品之中達到某種效果，如將瘦肉精添加在飼料中餵養牲畜提高瘦肉率，將三聚氰胺摻入牛奶中提高蛋白含量等等。

（2） 食品添加劑。根據我國食品安全法第150條的規定，食品添加劑，是指為改善食品品質、色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質，包括營養強化劑。現代化的食品加工生產離不開食品添加劑。食品添加劑的使用對食品產業的發展起著重要作用，可以改善食品風味、調節營養成分、防止食品變質，從而提高質量，使加工食品豐富多彩，滿足消費者的各種需求。營養強化劑是為了增加食品的營養成分而加入到食品中的天然或者人工合成的營養素和其他營養成分。需要說明的是，雖然目前食品添加劑和營養強化集的使用由《食品添加劑使用標準》和《食品營養強化劑使用標準》規範，但從範疇上，營養強化劑屬於食品添加劑。

上述兩大類是作為原料被用來生產、加工食品的，但在實踐中也有一些工業成品被用來添加在食品中。從廣義的角度來看，我們也可以將這些工業製成品視為非食品原料。當然，這些工業產品因不符合食品安全標準規定或者工藝規範是被嚴格禁止添加在食品中的。比如在保健食品中添加藥品實現特定的宣傳功效，這些藥品當然也屬於非食品原料。除此以外，在一些食品中也會發現摻入了禁止添加的農藥、獸葯等，這些非人用藥品也可以歸為非食品原料的範疇。

三、關於「有毒有害的非食品原料」的限定

在刑法層面研究「非食品原料」的目的，是為了確定「有毒有害的非食品原料」的範圍和認定標準。從上述分析可以看出，非食品原料中的部分物質本身會直接威脅人體健康，因此，規範評價非食品原料的毒害性問題是準確適用刑法第144條的前提。

（一）如何理解「有毒」、「有害」

如果說刑法第144條的核心要素是「有毒有害的非食品原料」，那麼，如何理解「有毒、有害」這兩個詞語，成為詮釋這一要素的中心問題。

對此，我們可以從兩個方面來理解：一是有毒、有害的含義；二是有毒、有害的關係。對於第一個問題，學者們大多是從物質本身對人體造成侵害的機理來區分有毒與有害的。如通行觀點認為，有毒有害，是指對人體具有生理毒性、食用後會引起不良反應，損害人體健康。分歧主要集中在第二個問題上，即如何理解有毒、有害兩者之間的關係。對此，理論上主要有「包容說」、「交叉說」兩種觀點。

（1）包容說。該觀點認為，有毒、有害之間是包容與被包容的關係，有毒一定屬於有害，有毒之物必然是有害之物，而有害之物未必一定有毒。這種差異性意味著二者對人體健康可能造成的危害程度及其副作用的客觀判斷標準是不一樣的。「理論上講，單位物質內所含之毒性與害性對人體健康造成的危害程度必然有所不同，同理，對人體健康造成等量程度危害所需物質所含毒性與害性的量也必然不同。既然如此，立法上將二者並舉且配置相同法定刑的合理性就值得商榷。在單位物質內所含之毒性與害性可能造成的危害程度——假設這種實證可能性能夠證成——相差不大的情況下，將二者並舉尚可接受，而一旦當單位物質內所含之毒性與害性造成的危害相差甚遠時，仍然將二者並舉，就顯得極不合理了。」該論者以有毒、有害為包容關係作為分析基礎，認為刑法第144條將這兩種並不屬於同一層次的範疇並列在一起，容易產生立法上的問題。上述分析固然有其道理，但我們更應該注意其分析結論的合理性。既然對有毒、有害做出上述解釋會使人對刑法立法的規範性產生疑問，我們就應該反思這種解釋的立場、思路是否妥當。畢竟，解釋的目的是為了明確法律適用標準，實現立法目標，而不是為了凸顯立法的疏漏。

（2）交叉說。該觀點認為，有毒、有害並不是包容關係，而是交叉關係；有毒物質既可以是有害的，也可以是無害的，因此，有毒與有害之間相互交叉，只有一部分是重合的。論者認為，中醫中許多「有毒」物質能製成中藥，成為治病良藥，這種以毒攻毒的人類智慧就使這些有毒物質無害化。「之所以如此，是因為『有毒』是從物質本身的特性來理解的，而『有害』是從物質所造成的結果來理解的，它們二者表達意義的角度和側重點並不相同。若真是要比較二者的關係，『有毒』與『有害』也應該是一種交集的關係，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。」該論者認為，既然兩者具有交叉關係，而立法上又之並列，這種做法「一是為了突出『有毒』，二是為了表明『有毒』是能夠帶來危害的『毒』。因為在人們生活中一般會將『有毒』與『有害』普遍理解為上述包含關係，而法律不能脫離現實生活，於是順其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最嚴重的害性，理應引起我們更多地關注。」應該說，該論者對有毒、有害的關係之辯證分析更深刻了一些，但是以中藥為例來說明有毒未必有害這一論斷則有失嚴謹。畢竟，具有一定毒性的中藥材被加工成中藥以後用來治病救人，究竟是原材料無害還是通過化學作用降低甚至消除了中藥成品的毒害性都不無疑問，以此來說明有毒、有害的交叉關係難免不夠嚴謹。

當然，從結論上來說，「交叉說」與「包容說」一樣，都強調了把「有毒」作為核心要素，並以此為標準來理解「有害」，從而明確「有害」物質的界限。筆者也贊同這一點。正如有學者所言，既然立法上將二者並舉並配置相同法定刑，說明我們應當對有害進行限制解釋，讓之與有毒相匹配，不能擴大有害的範圍。其實，對於刑法第144條罪狀中使用的「有毒」、「有害」這兩個用語，在立法之時，立法者未必會做如此深入的理解。如前文所述，「有毒有害的非食品原料」本身就是一個非規範性用語，將有毒、有害並列在一起也極有可能是立法者的隨意為之，沒有深究兩者之間的內在差異。尤其從上文對立法脈絡的梳理來看，與其說刑法第144條強調的是非食品原料的有毒、有害的特徵，倒不如說立法上更在意的是「有毒」，「有毒有害」的表述更多的是一種生活語言習慣，而非有特殊含義。所謂「有害」，只是在「有毒」之外對其他危害人體健康、生命的物質屬性所進行一種概括。至於有學者提出「只有與有毒物質相當的，足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重後果的物質，才是有害物質」的觀點，實不足取。因為在諸多非食品原料中，既包括了毒害性已經確定的物質，也包括毒害性無法排除但不明確的物質，對於這些物質，是否允許添加到食品當中應當謹慎判斷。尤其是考慮到「最嚴格的食品安全標準」這一現行食品安全法的要求，只要無法證明符合安全性標準的非食品原料，都應當禁止生產、加工食品。筆者認為，毒害物質既包括肯定有毒害性的物質，也包括可能有毒害性的物質。一旦將毒害性物質的標準理解為「足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重後果的物質」這一具體的危險狀態，則不僅會影響食品安全標準的制定，而且會進一步壓縮刑法第144條的適用範圍，不利於實現嚴密法網的刑事政策。更重要的是，「足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重後果」是刑法第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪的成立要件，如果按照此標準對「有毒有害」做出實質解釋，則極有可能混淆兩類犯罪的認定標準，不利於實現解釋目的。

（二）「有毒有害的非食品原料」的限定

明確了「有毒有害」和「非食品原料」的規範內涵以後，並不意味著解決了刑法第144條「有毒有害的非食品原料」的認定問題。亦如有學者在總結了上述兩個要素的內涵以後所主張的觀點，「有毒有害的非食品原料，是指對人體有生理毒性以及食用后造成不良反應，損害肌體健康且不能單獨食用的原料。」如果僅僅從形式邏輯的角度來看，上述定義似乎沒有任何問題，但若從刑法適用的角度分析，我們會發現該定義根本無法解決第144條的適用問題。比如，食品添加劑並非食品原料，使用不當或者過量使用，會給人體健康帶來危害。按照上述概念，食品添加劑完全符合上述關於「有毒有害的非食品原料」的解釋，應當將其認定為有毒有害的非食品原料。這樣一來，在生產、銷售食品過程中摻入食品添加劑的行為，就涉嫌構成生產、銷售有毒有害食品罪。但是，這種認定邏輯顯然是不能成立的。也有觀點認為，食品加工者在加工、生產食品的過程中加入適量的非食品原料是被法律允許的，但是加入過量的非食品原料，且可能會對人身健康造成傷害的情況下，則符合該罪規定的「有毒、有害非食品原料」這一犯罪對象。從語言學的角度來看，上述觀點並無不妥，在過量使用非食品原料產生危害人體的情況下，的確存在毒害性問題。但這在邏輯上卻產生了新的爭議性命題：在限量範圍內有毒有害的非食品原料本身也可能是無毒的。但這種理解思路在刑法第144條的立法模式下卻不無疑問。按照我國刑法理論，刑法第144條採取的是抽象危險犯的立法模式。即只要在食品中檢測出有毒有害的非食品原料，則不需要具體確定其危險狀態——是否會造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病。這就要求非食品原料本身的毒害性是普遍性的、概括性的，從而不需要在個案中具體判斷毒害性的程度。而在含量決定非食品原料之毒害性是否存在的情況下，通常需要辦案機關提交具體毒害程度的判斷依據，這不符合抽象危險犯的證明規則。因此，對於只有在超出標準限量或者標準範圍時才會出現毒害性的非食品原料，不應當認定為刑法第144條的「有毒有害的非食品原料」。其實，最高人民法院、最高人民檢察院於2013年5月4日施行的《關於辦理食品安全刑事案件法律適用若干問題的解釋》（以下簡稱「食品解釋」）中也堅持這一觀點，即對於超限量、超範圍添加食品添加劑的，足以造成嚴重食物中毒或者嚴重食源性疾病的，應當認定為生產、銷售不符合安全標準的食品罪，而不是生產、銷售有毒有害食品罪。

基於上述分析，筆者認為，刑法第144條所規定的「有毒有害的非食品原料」並不是泛指任何具有毒害性的非食品原料，應該對其進行限制解釋，將那些允許在食品中添加但超出標準限量或者範圍才會出現毒害性進而危及公眾健康的非食品原料排除在外。也就是說，此處的「有毒有害的非食品原料」，是指具有絕對的毒害性而不是相對毒害性的非食品原料。從刑法適用的角度來表述的話，它是指因不安全而禁止在食品中添加的非食品原料。因此，有毒有害的非食品原料具有兩個方面的特徵：（1）必須是不安全的非食品原料，即這一非食品原料不能通過食品安全風險評估，無法確定其不會對公眾健康和生命安全造成威脅。這一特徵是「有毒有害」性的另一表述。（2）必須是禁止在食品中添加的物質，而不能是限量或者限定範圍添加的物質。從規範上說，該特徵使其可以與刑法第143條規定的違反食品安全標準違規添加的物質相區別。即對於違規超限量、超範圍添加的非食品原料，在足以造成刑法規定的危險狀態的情況下，應當構成刑法第143條之犯罪；對於基於安全問題而禁止添加的非食品原料，則涉嫌刑法第144條的犯罪行為。按照這一標準，食品添加劑不屬於刑法第144條所規定的「有毒有害的非食品原料」。

以上述標準為基礎，司法實踐中常見的涉及毒害性的非食品原料，除了食品添加劑以外，還有以下兩種情況需要注意：

（1） 污染物質與其他危害人體健康物質的問題。這裡的污染物質通常是指致病性微生物、重金屬、農藥殘留、獸葯殘留、生物毒素等。食品在生產、加工食品過程中，這些物質可能會或多或少地進入食品中。如果人體攝入的危害物質超過一定含量，就會危害人體健康。因此，食品安全法要求明確此類物質的限量標準。由此可知，雖然這些物質通常禁止人為添加在食品當中，但是基於生產工藝、環境條件等客觀限制，允許這些物質在安全限量內存在於食品中，所以這些物質不屬於基於安全性考慮禁止出現在食品中的非食品原料。故而如果在食品中檢測出這些物質超出了限量標準，就應該在檢測值的基礎上判斷該含量是否足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，進而確定是否構成刑法第143條之犯罪。

（2） 農藥、獸葯的使用問題。食品安全法規範明確要求食用農產品生產者不得在生產過程中使用國家明令禁止的農業投入品，劇毒、高毒農藥不得用於瓜果、蔬菜、茶葉、中草藥材等國家規定的農作物。對於可以使用的農藥，應當遵循國家有關農藥安全、合理使用的規定，按照食品安全國家標準的相關規定使用，防止食用農產品農藥殘留超過食品安全國家標準的規定。[2]此外，國家有關獸葯管理規定中也明確了使用獸葯的相關的安全標準，規定了禁止使用的獸葯，對於可以使用的獸葯，規定了嚴格的休葯期，確保獸葯殘留符合食品安全國家標準。但從性質上看，不管是允許使用的低毒農藥、獸葯，還是禁止使用的劇毒、高毒農藥、獸葯，本身都具有毒害性，都應當屬於有毒有害的非食品原料。然而，我們不能因為農藥、獸葯本身具有毒害性，就把農戶、養殖戶向農產品噴洒農藥、向家畜填喂獸葯的行為認定為生產、銷售有毒有害食品罪。根本原因就在於農產品、動物體內是允許殘存一定限量範圍內的低毒農藥和獸葯的，是符合食品安全標準的。基於此，在農產品中檢測出獸葯殘留和農藥餐留時，應當區分三種情況進行處理，不能一概以「摻入有毒有害的非食品原料的食品」來處理。一是雖然檢測出農藥殘留、獸葯殘留，但是這些農藥、獸葯屬於允許使用的類別，且殘留數值在限量範圍內，僅此來說涉案食品不違反食品安全標準，行為人不構成刑法第143條或者第144條之罪。二是農藥和獸葯雖然屬於允許使用的類別，但殘留超出食品安全標準之限量規定。對此，應當進一步確認農藥殘留、獸葯殘留是否足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病。若有證據表明足以產生該危險狀態，則應認定為生產、銷售不符合安全標準的食品罪；若無證據表明足以產生該危險狀態，且銷售金額或者貨值金額達到刑法第140條規定標準的，應當依此定罪量刑。否則，應當按照食品安全法第124條之規定做出行政處罰。三是農藥、獸葯屬於禁用的高毒、劇毒類別。由於這些物品的毒害性較強，依法不應該出現在農產品中，屬於典型的有毒有害的非食品原料，因此，若從食品中檢測出上述成分，應當依照刑法第144條生產、銷售有毒有害食品罪定罪量刑。

四、關於「摻入有毒有害非食品原料的食品」的司法問題

作為生產、銷售偽劣商品罪的重要類型，刑法第144條所調整的行為對象自然也是「商品」。但這裡的「商品」究竟是罪狀所表述的「摻入有毒有害非食品原料的食品」還是罪名中的「有毒有害食品」，成為一個看似簡單卻關係司法認定規範性的重要問題。

（一）刑法第144條罪狀與罪名的分離而產生的爭議

在規範意義上，刑法第144條罪狀與罪名之間的最大問題就是罪狀所描述的行為構成與罪名所指向的行為對象不一致，這也造成實踐中對刑法第144條理解適用乃至司法證明上的衝突。

從犯罪構成特徵上來看，刑法第144條所規定之犯罪的客觀方面特徵是，行為人在生產、銷售的食品中摻入有毒有害的非食品原料的行為，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。從上述表述可以看出，罪狀所規範的行為所指向的對象是摻入有毒有害非食品原料的食品或者摻有有毒有害非食品原料的食品。然而，從罪名上看，刑法第144條生產、銷售有毒有害食品罪所規範的涉案食品屬於有毒有害的食品。兩相比較，作為罪狀之犯罪構成中的「摻入（有）有毒有害非食品原料的食品」與罪名中的「有毒有害食品」的並不一樣。在理論上，如果兩者外延一致，罪狀與罪名即便表述不同也不會影響犯罪的認定標準和司法證明的對象；倘若兩者不同，在罪狀與罪名不一致時，如何理解罪名對犯罪認定的影響就成為一個突出問題。具體到本罪中，就是犯罪成立是否需要證明涉案食品屬於「有毒有害食品」。例如，在「張聯新、鄭荷芹生產銷售有毒有害食品案」中，浙江省台州市黃岩區人民法院經公開審理查明，張聯新、鄭荷芹明知食用豬油不能含有淋巴，仍先後從浙江黃岩食品有限公司、浙江誠遠食品有限公司購入含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及「肚下塌」等豬肉加工廢棄物並用於煉製食用豬油。利用上述原料，張聯新、鄭荷芹在台州市黃岩區澄江街仙浦汪村的家中煉製「食用油」360餘桶，計18餘噸，銷售金額共計人民幣10萬餘元。被告人張聯新的辯護人提出檢測報告顯示張聯新煉製的豬油合格，並非有毒有害食品，因此，其行為不構成生產、銷售有毒有害食品罪。從本案控辯雙方提交的證據來看，控方所指控的被告方以有毒有害的非食品原料即地溝油為主要原料生產食用油的行為屬於生產、銷售有毒有害食品罪的事實，與辯方所提交的檢測報告所顯示的涉案油料檢測合格，不屬於有毒有害食品的鑒定意見之間存在明顯衝突。也就是說，按照刑法第144條的規定，被告方涉嫌在生產、銷售的食品中摻入了有毒有害的非食品原料（即使用了法律、法規禁止作為食用油原料的「含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及『肚下塌』」等豬肉加工廢棄物），符合本罪的犯罪構成；但是從罪名上看，根據鑒定意見所顯示的涉案食品的確屬於合格食品，即不是有毒有害食品，與刑法第144條的罪名不相符。雖然司法機關最終根據刑法第144條的規定沒有採納辯方的辯護意見，沒有因涉案食品無毒害而認為本案不構成刑法第144條之犯罪，但我們仍然需要審慎面對本案所呈現出的問題，即摻入（有）有毒有害的非食品原料的食品不等於有毒有害食品；當涉案食品的確不屬於有毒有害食品時，「有毒有害的非食品原料」這一事實是否足以在客觀方面證實犯罪成立？

在筆者看來，上述問題的實質是如何處理罪狀與罪名的關係。按照我國刑法理論，罪狀是指刑法分則條文對具體犯罪的基本構成特徵的描述；罪名則是犯罪的名稱或者稱謂，是對犯罪本質特徵或者主要特徵的高度概括。據此，犯罪構成特徵作為橋樑將罪狀與罪名聯繫在一起，使後者成為前者的簡化形式，此所謂罪名的概括功能。由於我國刑法每一個具體罪名，除了貪污罪等少數立法罪名，大多由司法機關根據罪狀中對犯罪構成特徵的表述進行概括，因此，這些罪名的確定必須遵循合法性、概括性和科學性的原則。其中，合法性，就是指確定罪名必須嚴格根據刑法分則規定具體犯罪的條文所描述的罪狀，既不得超出罪狀的內容，也不能片面地反映罪狀的內容。依此為標準分析刑法第144條罪狀與罪名的關係可以發現，罪狀將犯罪行為限定在「在生產、銷售摻入（有）有毒、有害的非食品原料的食品」的行為領域，其調控對象是「摻入（有）有毒、有害的非食品原料的食品」而不是有毒有害食品。在理論上，在生產經營的食品中摻入（有）有毒、有害的非食品原料，既可以生產、加工出有毒有害的食品，也可以通過改良工藝技術而加工出不具有毒害性的合格食品；同時，有毒有害的食品，既可以是因摻入（有）有毒、有害的非食品原料而造成毒害性的食品，也可以是因其他不符合食品安全標準的生產經營規範而加工出來的有毒有害食品。因此，將罪名概括為生產、銷售有毒有害食品罪並嚴格按照這一標準認定犯罪的話，即便考慮罪狀對於犯罪認定的規範標準，也等於限定了刑法第144條的處罰範圍，將那些雖然在生產、銷售的食品中摻入了（有）有毒、有害的非食品原料但食品並不無毒害性的情形排除在外。所以刑法第144條的罪名未能科學反映犯罪構成要件的本質特徵，不僅是不科學的，而且也因其片面反映罪狀的內容而違反了合法性原則。所謂 「生產、銷售有毒、有害食品罪的罪名體現了科學性，凝練了犯罪的本質特點，準確劃分了罪與非罪的界限，恰當反映了此罪與彼罪的不同」的主張是不客觀的，忽略了罪名本身在概括犯罪構成特徵上的非規範性，也誤導了司法實踐。與上述問題相關聯的是，公訴機關往往會選擇性地採用不同的證明標準來證明生產、銷售有毒有害食品犯罪是否成立。如對於能夠證明食品本身有毒害性的案件，公訴機關就提交關於證明涉案食品屬於有毒有害食品的鑒定意見；如果無法證明食品本身的毒害性甚至確證食品本身不具有毒害性時，就不考慮食品本身的安全性而以生產、經營食品過程中摻入有毒、有害的非食品原料為由定罪量刑。雖然這兩種做法都難言違反刑法第144條犯罪構成特徵的證明要求，但卻給司法實踐帶來混亂；不僅有違司法證明的嚴肅性，而且不利於發揮司法裁判的指引功能。

（二）「摻入有毒有害非食品原料的食品」與「有毒有害食品」的衝突、協調

上述問題也使我們考慮現行刑法典第144條的犯罪成立標準問題。從法理上說，犯罪構成作為認定犯罪成立的唯一標準，刑法第144條已經明確了犯罪構成的客觀特徵。但不無疑問是，作為抽象危險犯，倘若本罪的焦點不是食品本身的毒害性而是非食品原料的毒害性，且以此為由把使用有毒有害的非食品原料但成品合格的食品認定為犯罪，難免受到刑法正當性的質疑。因此，我們有必要從實然和應然兩個層面進行分析。

其一，在實然的層面上，刑法第144條的犯罪認定標準只能是刑法規定的犯罪構成，「有毒有害食品」不屬於犯罪構成要件。之所以會出現諸如「地溝油」等案件中合格食品被認定為犯罪的問題，源於有毒有害非食品原料的認定標準存在問題。

犯罪構成既然是犯罪認定的唯一標準，爭議的核心問題就具體為有毒有害食品是否屬於犯罪構成要件，或者說，摻入有毒有害的非食品原料的食品是否屬於本罪的犯罪對象。筆者認為，理論上，本罪的犯罪對象可以有三種理解：一是「摻入（有）有毒、有害的非食品原料的食品」；二是「有毒有害食品」；三是「摻入（有）有毒、有害的非食品原料的有毒有害食品」。對此，有學者認為，本罪的犯罪對象是有毒有害的食品。也有觀點認為本罪的行為對象是有毒有害食品，即摻有有毒有害非食品原料的食品。依照上述觀點，司法機關指控犯罪時必須提供證據證明食品本身具有毒害性；如果不能提供，則因為涉嫌犯罪案件缺乏犯罪對象而不能認定本罪成立。如前述的「張聯新、鄭荷芹生產銷售有毒有害食品案」就不能判定成立生產、銷售有毒有害食品罪。顯然，上述觀點與指導案例的裁判理由相衝突。從刑法理論來看，犯罪對象，是指刑法分則條文規定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物。因此，犯罪對象具有兩個典型特徵：一是法定性，即必須是刑法分則條文推定的犯罪行為所指向的對象；二是關聯性，即必須是不法行為所作用的客觀具體存在。依照這兩個特點來分析刑法第144條可以發現，本罪的犯罪只能是罪狀中的「摻入（有）有毒、有害的非食品原料的食品」，而不是「有毒有害食品」。因為刑法第144條根本沒有關於後者的表述；從實踐來看，作為不法行為的類型化概括，「摻入（有）有毒、有害的非食品原料的食品」並不必然屬於「有毒有害食品」，兩隻之間不具有等同性，因此，把本罪的犯罪對象理解為「有毒有害食品」是不符合刑法規定的；同樣，本罪的犯罪對象也不是「摻入（有）有毒、有害的非食品原料的有毒有害食品」。

既然「有毒有害食品」不是本罪的犯罪對象，自然也就不屬於刑事證據證明的內容。雖然罪名中包括了「有毒有害食品」的表述，但罪名價值不在於明確證明要素，而是便利司法。因此，公訴機關無需提供證明涉案食品本身具有毒害性的證據，無需考慮涉案食品的毒害性。比如，在「張聯新、鄭荷芹生產銷售有毒有害食品案」中，針對辯方所提出的涉案食用油符合國家食品安全標準的證據，公訴機關可以直接以「有毒有害食品」並不屬於刑法第144條的犯罪構成要件予以反駁而無需提供相關證據證明。如裁判理由所提到的，張聯新利用含有明令禁止使用的有毒有害非食品原料的豬肉加工廢棄物生產、加工食用油，對涉案食用油無須由鑒定機構出具鑒定意見，即便檢測報告有關理化指標合格，也可以生產、銷售有毒有害食品罪追究其刑事責任。

當然，這裡不容忽視的問題是，既然食品本身是合格的，那麼需要刑法進行處罰則不無疑問。畢竟，刑事立法的目的是通過懲治犯罪來保障食品安全，但是，既然食品本身是符合國家安全標準，是否有必要動用刑罰處罰呢？其實，從食品安全法的規定來看，我國的食品安全標準體系中是嚴禁使用非食品原料生產食品的，在食品中摻入有毒有害的非食品原料亦是違反了上述規定。所以即便食品本身不具有毒害性，但因食品的生產、加工過程違反法律的強制性規定，依然屬於不符合安全標準的食品。就此而言，從保障食品安全的刑事政策考慮，對該類生產、經營行為進行刑事處罰具有正當性。更重要的是，有毒有害的非食品原料往往是禁止在食品中添加的物質，這也使其與那些因技術上的不必要性而禁止添加的物質，以及允許限量殘留的污染物質相比，對公眾安全的潛在威脅更大。因此，基於嚴密保障食品安全的需要，對於使用有毒有害非食品原料的行為予以刑事規制，是符合食品安全保障的政策要求的；同時，由於食品安全法已經做了明確性規定，對違規使用非食品原料的行為進行嚴厲處罰不會構成對公眾自由的侵犯。

然而，之所以會出現諸如「地溝油」等案件中合格食品被認定為犯罪，看似違背了司法的公平和公正性，在很大程度上和有毒有害非食品原料的認定標準有密切關係。比如，辦理地溝油案件的主要司法文件是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2012年1月聯合發布的《關於依法嚴懲「地溝油」犯罪活動的通知》（以下簡稱「地溝油通知」）。該通知第1條把「地溝油」犯罪規定為「用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉製品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工「食用油」，以及明知是利用「地溝油」生產、加工的油脂而作為食用油銷售的行為」。同時第2條明確指出，「對於利用「地溝油」生產「食用油」的，依照刑法第144條生產有毒、有害食品罪的規定追究刑事責任。」也就是說，只要行為人使用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉製品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工「食用油」就構成刑法第144條之犯罪。但問題是，這些非食品原料中相當一部分物質並不是有毒有害的非食品原料，如豬肉及肉製品加工廢棄物甚至是傳統工藝里加工食用油的材料來源。如果司法機關不考慮上述物質的特性而僅僅因為物質屬於廢棄物就將其直接認定為有毒有害的非食品原料，必然擴大刑法第144條的懲治範圍，出現依照上述通知該類原料屬於「有毒有害的非食品原料」，但製成品符合國家安全標準的情形。

其二，在應然的層面上，考慮到罪名的規範作用，應當對罪名進行適當調整；同時，對刑法第144條有毒有害非食品原料的範圍進行重新詮釋，清理現行規範中不合理的內容。

應當承認的是，不管是司法人員還是社會公眾，甚至刑法學者都可能因現行罪名而對本罪的司法適用提出不同的證明標準，所以有必要對這一罪名的規範性進行重新考慮。如前文所述，當前使用的「生產、銷售有毒、有害食品罪」罪名沒有準確反映刑法第144條的本質特徵，為此，筆者建議將刑法第144條的罪名改為「生產、銷售摻入有毒、有害非食品原料的食品罪，」即在罪名中體現出本罪犯罪對象的特點——摻入有毒有害非食品原料的食品罪而不是有毒有害食品。這種修改的必要性在於：（1）符合刑法第144條之規定，具有合法性。如前文所述，本條罪狀以及犯罪構成的核心是對那麼在食品生產、銷售過程中摻入有毒有害犯非食品原料的行為予以懲治，因此，食品本身是否具有毒害性不屬於評價的對象，就此而言，只有將罪名限定在「摻入有毒有害非食品原料的食品」的範圍內才是對罪狀的準確表述，既沒有超出也沒有限縮罪狀的評價範圍。（2）充分提煉了刑法第144條的構成特徵，具有概括性。刑法第144條雖然包括了兩種行為模式，即在生產、銷售食品過程中摻入有毒有害非食品原料的行為，以及銷售明知摻有有毒有害非食品原料的食品的行為。但是，不管是哪一種行為，其核心特點都是食品中摻有有毒有害的非食品原料。以此來概括本罪的罪狀是非常簡明扼要的。（3）客觀反映了刑法第144條的本質特徵，具有科學性。本罪最核心的特徵不是食品具有毒害性，而是食品中摻入了有毒有害的非食品原料，只有明確了這一點，才能把握本罪的最本質特徵，將本罪與刑法第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪等相關罪名區分開來。故而對本罪罪名做出上述調整是必要的、合理性的。

然而，要從根本上解決刑法第144條定罪標準的公平、公正，就必須對「有毒、有害非食品原料」的認定範圍進行調整。這裡主要涉及兩個司法規範文件，即《食品解釋》和《地溝油通知》。按照這兩個規範性文件，只要上述文件規定的非食品原料的範圍，都可以直接認定為有毒有害的非食品原料，因此，這兩類文件里涉及到的物質是否真正具有毒害性，決定了上述認定規則的合理性以及司法裁判的公平性。然而，通過分析可以發現，文件中所涉及的非食品原料的範圍都過於寬泛，不能準確體現有毒有害非食品原料的本質特徵，對此有必要重新修訂。（1）《食品解釋》第20條規定的「有毒有害非食品原料」的認定範圍過於寬泛，將因技術上的不必要性而禁止添加的物質納入有毒有害的非食品原料的範疇。該條第1項、第2項規定的「法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質」與「國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質」，包括兩大類物質：一類是具有毒害性而禁止添加的物質，如三聚氰胺、瘦肉精；一類是因技術上的不必要性而禁止添加的物質，如國家衛生計生委等5部門發布的《關於調整含鋁食品添加劑使用規定的公告》（2014年第8號）中的酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁澱粉三種添加劑。如果僅僅因有關規範性文件中禁止將某一種物質添加在食品就推定其屬於有毒有害的非食品原料，必然會擴大刑法第144條「有毒有害非食品原料」的認定範圍，導致那些不具有毒害性但因技術上不必要添加而被禁止使用的添加劑被錯誤認定為「有毒有害非食品原料」。基於此，我們應當對上述條款進行修改，把「有毒有害的非食品原料」限定在因毒害性而被禁止添加的物質範圍內。（2）《地溝油通知》將地溝油直接認定為有毒有害的非食品原料，也不當地擴大了後者的範圍，應當對其進行重新界定。關於地溝油的範圍問題，前文已做分析，在此不再贅述。筆者認為，由於該通知擴大了地溝油的認定範圍，超出了傳統觀念上對地溝油的理解，即把使用動物肉類及肉製品廢棄物納入其中（所謂的新型地溝油），而後者是否具有毒害性不能一概而論，不宜對肉類及其肉製品廢棄物進行簡單化認定。畢竟，「在油脂加工行業沒有真正的『各類肉及肉製品加工廢棄物等非食品原料』，業內人士俗稱的『邊角料』、『邊角余料』、『邊角廢料』都是可以直接加工原料油的材料，不是什麼『加工廢棄物』或『非食品原料』，只要這些動物原料經過檢疫檢驗合格，就可以加工成原料油即『毛油』。」但上述規範性文件把地溝油認定為有毒有害的非食品原料，就應該對地溝油的範圍進行客觀解釋，以確保地溝油在規範意義上都屬於具有安全隱患的非食品原料，否則，將傳統工藝中的肉製品再利用生產油料的行為認定為犯罪，會侵蝕司法公信力和權威性。

這裡需要說明的是，對《食品解釋》和《地溝油通知》中關於「有毒有害的非食品原料」的範圍進行限制以後，並不等於現有規定中被剝離出去的那部分物質在非法摻入食品中時無法受到刑法評價。因為食品安全法規範仍然禁止在食品中添加這些物質，生產者、銷售者一旦在食品中摻入上述禁止添加的非食品原料，就屬於生產、銷售「不符合安全標準的食品」行為。倘若這些食品足以造成嚴重事故中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，就可以依照刑法第143條的規定定罪量刑；如果無法證明足以造成上述危險狀態，但銷售數額或者貨值金額達到一定標準，也可以按照刑法第140條的規定定罪量刑。因此，對於在食品中違規摻入禁止添加的非食品原料的行為，現行刑法已經構建了相對完善的犯罪懲治體系，我們需要做的就是為這些規範體系的科學實踐提供明確的法律標準。