作者 | 鄧揚 劉暢 武漢鬥魚網路科技有限公司

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（本文6074字，閱讀約需12分鐘）

隨著電子遊戲產品的不斷豐富，電游已經成為大眾生活的重要娛樂產品，電子競技也成為國家體育總局批准的正式體育競技項目，多家高校已成立競技專業培養電子競技的專業人才，電子競技及電競衍生的遊戲直播市場不斷擴大，被大眾尤其是年輕的遊戲玩家所喜愛。近年來遊戲直播產業飛速發展，網路遊戲直播涉及的知識產權權及不正當競爭問題集中湧現，相關權利的定性爭議頗多，相關民事案件也逐步增多。

遊戲競技的錄播視頻並非新鮮事物，筆者多年前接觸電游時即有頂級電玩選手的競技視頻通過網路傳播供玩家模仿學習，彼時錄播內容通常僅為遊戲畫面及視頻，缺少遊戲玩家的解說和互動，趣味性不足，遊戲競技視頻內容傳播渠道也相對有限，遊戲視頻的相關知識產權也未引起廣泛關注。

正是隨著直播平台的興起，為眾多遊戲玩家創造了實時直播及解說遊戲過程的平台，通過彈幕交互等互動形式，遊戲玩家可以通過直播平台廣泛交流，優秀的遊戲玩家可以通過直播平台獲得打賞等收入以持續在遊戲競技行業發展，推動了目前整個遊戲行業及電競行業的高速發展。

本文旨在對網路直播中包括遊戲開發商、直播平台和主播在遊戲直播中可能涉及的著作權權利和問題進行探討，希望在遊戲直播高速發展的今天，未來無論通過司法審判或立法等形式形成對於遊戲直播知識產權保護的共識，平衡遊戲直播市場參與者的共同利益，促進行業健康有序地發展。

一、遊戲解說的的可作品性和著作權歸屬

（一）網路遊戲解說作品構成著作權法保護的口述作品

遊戲解說是指專門對網路遊戲進行解說、介紹、分析的活動，通常解說員一邊親自操作遊戲一邊進行解說，或者一邊觀看知名遊戲賽事一邊進行解說，形成即興的口頭語言創作作品。根據我國著作權法的相關規定，遊戲解說完全可以具備作品的獨創性、可複製性、屬於智力創造成果這三個要件。

遊戲解說作品的獨創性—雖然對於遊戲操作畫面的獨創性仍存在爭議，但遊戲解說內容的可作品性和獨創性已經越來越受到認同。如魚趣訴朱浩及全民一案中，生效判決中載明「遊戲主播的解說形式，通常是邊操作遊戲邊進行解說，包括對網路遊戲的介紹、遊戲介紹、策略技巧、策略的講解以及對進行中遊戲的分析等，為吸引觀眾，主播通常還會與觀眾互動，以及講述趣味性的話題。該解說系主播的即興口頭表達，通常結合了個人遊戲及生活經驗和感悟，會在一定程度上體現主播之個性和解說風格，從而吸引不同的觀眾。解說風格和精彩程度不同，也往往直接影響觀眾數量的高低。由此，在特定情形時，解說可能符合獨創性的要求從而構成作品。」實踐中並非實戰及遊戲操作水平高便一定能成為人氣及頭部主播，缺乏解說及互動的遊戲直播往往觀眾寥寥，主播解說質量和風格對主播的人氣及價值影響巨大，主播解說內容中當然不排除比如「掉線了，我們重新來一局」的過渡性語言，但在目前直播行業主播平台競爭激烈主播眾多的環境下，能夠長期穩定擁有粉絲和流量的主播解說及互動內容必然有其獨到及吸引觀眾之處。部分主流觀點傾向於用傳統文學藝術創作的標準來考察評價主播解說內容的獨創性高度，這和現下網路文化及大眾娛樂的標準顯然有較大的差異，許多網路中爆紅及網民喜聞樂見的表達創作並不需要創作者有多深的學術造詣和創作經驗，往往越貼近生活乃至妙手偶得的表達更容易被大眾接受認可和傳播。如2006年6月27日的世界盃意澳之戰現場直播中的「黃健翔激情解說」的版權問題曾引起廣泛熱議，該激情演說被普遍認為屬於口述作品中的即興演說作品，其後中央電視台還就「偉大的義大利的左後衛」解說內容屬於職務作品和TOM在線產生爭議，並提交了一系列合同證明其享有該解說內容的著作權。目前遊戲直播領域的頭部主播的影響力已不遜於黃健翔這樣的知名解說，筆者認為只有市場才是對主播解說內容獨創性及價值最終也是最忠實的評判者，被市場廣泛接受被大眾喜愛的主播解說內容當然具有獨創性，當然具有可作品性。

遊戲解說作品的可複製性——基於技術的成熟及直播行業的發展，網路遊戲解說音頻經由網路即時播放，是否以任何物質載體固定，由視頻直播平台決定；從技術上說，網路遊戲解說作品為口頭語言創作的形式，其解說內容顯然可以被複制、保存在一定的載體上，具有可複製性、可固定性，部分觀點因直播平台不提供點播渠道即認為直播內容不具有可複製性完全是對著作權法下相關規定的誤解。

遊戲解說作品屬於智力創造結果——網路遊戲解說是解說員在遊戲時智力活動的體現，其中包含著解說員對遊戲規則的理解、遊戲策略以及對遊戲過程中突發的隨機情形進行的分析和判斷，以解說詞作為解說員思想的獨創性表達。解說員的智力創作過程貫穿於整個遊戲解說過程。

戲謔的說，遊戲解說沒有劇本和台詞，不是古代說書，更不是現代喊麥。優秀的遊戲解說員或者遊戲解說節目，熟知各種戰術與打法、分析比賽局勢、強烈的代入感、不拖泥帶水的攻略甚至可以賦予遊戲新的生命，令沒有玩過的人感受到遊戲的魅力。不同的解說員因個人特質、對遊戲的理解甚至是性格的差異，及時就同一款遊戲也會產生不同的解說內容和表達方式，給觀眾帶來完全不同的觀看感受。遊戲解說無疑具備構成作品的可能性。

（二）主播解說作品的權利歸屬

遊戲解說屬於口述作品，其著作權理當歸屬於解說者本人，那麼直播平台是否可以擁有解說作品的著作權呢？首先應當區分一下著作權人和作者兩者的概念。在法律上存在作品的實際創作者，但著作權並不屬於自己的情況。例如，委託作品或者職務作品，實際作者是受託人或者員工，但通過合同約定，委託人或者單位擁有該作品的著作權。

簽約主播是網路直播平台的核心資源與核心競爭力，為培養一名優秀的主播，平台往往需要投入巨大的推廣資源，如寬頻、內容、運營、策劃、宣傳等，以培養及提高主播的商業價值。直播平台為了獲得合理的商業回報往往通過會甄選潛力及優質主播簽訂獨家合作協議對雙方權利義務作出約定，就解說內容的著作權及相關的民事權利向主播支付費用獲取獨佔性許可。從協議生效之日起主播所創作的遊戲及解說相關內容的知識產權權利即歸屬於平台，該協議約定著作權的歸屬不違反法律或者行政法規的強制性規定，合法有效。實踐中對於主播解說及分享內容的權利性質和歸屬還存在爭議，但筆者認為，民事主體間最值得尊重的契約精神在於意思自治，合同約定是建立在「公序良俗」的規則下的自由，在不損害他人權利、不危害社會利益的前提下，尊重平等民事主體在意思自由的情況下的約定才是保障主播個人及直播平台乃至行業發展的最大利益。

事實上，從直播的商業模式及行業公認的商業倫理角度出發，主播直播作品的商業傳播和運營需要依靠直播平台來實現，主播個人形象和風格通常是經過平台的塑造和培養，直播平台可以將平台上大量主播創造的海量內容進行管理及運營，利用平台的品牌及資源優勢更有效率地挖掘主播價值提升主播影響力和內容價值，同時按照商業慣例將收益合理分配給主播實現平台和主播的共贏。另一方面，平台方尋求經濟利益的直接手段，就是向公眾提供眾多的直播作品，再通過廣告、流量導入等方式實現變現，平台需要合理的商業收入和盈利模式得以持續運營。同時，遊戲直播平台可以說是培養電競選手的重要渠道，電子競技不同於一些傳統體育競技項目，缺少官方及成熟的運動員培養經費及機制，除了賽季獎金外，如果沒有持續穩定的收入很難堅持高強度的競技訓練持續提高競技水平，直播平台正是給優秀的電競選手提供了持續發展的基礎，從而推動整個電競行業的發展。可以說直播商業模式的基礎就在於平台享有主播解說作品的著作權等民事權益並對其進行傳播及商業開發，如果對於主播解說內容的權利歸屬無法確認，直播平台運營內容獲取營收的基礎將受到挑戰。一旦直播平台的商業模式被破壞，平台的大量資源投入無法獲得合理的商業回報，也必然影響平台對主播的持續投入，甚至可能形成惡性循環，給整個直播行業造成重創乃至對遊戲分發、電競發展帶來更深層次的不利的影響。

因此筆者認為直播平台享有遊戲解說作品的著作權更符合合同主體的利益以及行業發展。

二、主播遊戲直播的合理使用空間

通常合理使用指的是著作權法第22條所明確例舉的12種情形，隨著社會發展，社會實踐和行為越發豐富，22條的12種合理使用情形明顯滯後於實踐中豐富的作品使用形式，相關列舉的情形缺乏靈活性和適應性，是否無法列入這12種形式的作品使用方式就必然排除合理使用的空間，筆者認為對合理使用更應該從使用目的和使用方式結合轉換性使用原則進行考察。

1.使用目的

正如前文所述，直播平台通過技術手段營造了一個可以全民免費參與進行直播的平台，除了為專業及職業級主播提供展示平台，更提供了空前豐富的各類UGC內容，每個人隨時隨地可以直播分享自己的生活，不管你是玩遊戲還是購物、烹飪，具有更多的社交和互動屬性。以遊戲直播為例，目前全網直播平台各類遊戲主播的人數已達到十萬甚至百萬級別，除了少數職業化遊戲主播，絕大部分的業餘遊戲主播由於遊戲操作和解說水平有限，很難在激烈的競爭中脫穎而出獲得觀眾和流量，主播極少甚至無法通過直播獲得收入，主播本人也並非以營利為目的進行直播。直播平台為相關主播提供流量、運營等更多是一種免費技術性服務，該類主播對遊戲的直播更應納入合理使用的範疇。

2.使用方式

上述絕大部分的業餘遊戲主播進行直播更多是自娛自樂的消遣方式，或者小範圍內的戰隊互動交流，其是目前流行的多人合作遊戲，遊戲玩家之間的互動需求更強，很多玩家也是遊戲主播通過直播平台直播後進行遊戲錄製，並在玩家間進行交流，也有玩家通過直播錄製自己遊戲視頻進行戰術戰略復盤和研究，此類的使用形式也是符合合理使用的主旨的。

3.轉換性使用判斷

轉換性使用是判斷作品是否構成合理使用的一個重要條件。所謂轉換性使用，是指「對原作品的使用並非是為了單純的再現原作本身的藝術價值或實現其內在功能或目的，而是通過增加新的內容、新的視角、新的理念或其他方式，使原作再被使用過程中具有了新的價值、功能或性質」。一個作品越具有轉換性，其對在先作品的利用行為越容易被認定為合理使用。遊戲直播包含遊戲主播的操作技巧、解說、與觀眾互動的彈幕文字等元素，增強了遊戲的互動性和參與感，增強了遊戲的影響、擴充了遊戲的外延及內涵，做大了遊戲市場的蛋糕，對包括遊戲開發運營者之外的參與這具有積極意義，因此特定情況下的遊戲直播是有可能構成合理使用的，遊戲直播中合理使用的形式值得進一步探討。

三、遊戲畫面的可作品性和著作權歸屬

遊戲畫面是否具有獨立的著作權？遊戲開發商享有遊戲著作權，是否必然享有遊戲畫面的著作權呢？遊戲玩家操作遊戲畫面是否會對遊戲畫面的著作權歸屬產生影響？

一種主流觀點這樣認為：遊戲畫面構成作品，開發商是進行創造性勞動創作出作品的人，玩家貢獻性小，創作性低，玩家不享有權利。不同玩家操作遊戲所呈現的連續畫面可能有一些差別，但主體部分是相同的。即使因操作不同而產生不同的遊戲畫面，也均由開發商的既定程序預先設置好，遊戲畫面由遊戲引擎按照既定規則調取遊戲開發商預先創作的遊戲素材自動生成。遊戲玩家僅僅是將遊戲靜態數據通過開發商預先設定的遊戲規則調取出來呈現為動態的遊戲畫面。

儘管遊戲的呈現結果可能都是遊戲開發商預設好的，但這並不能因此否定玩家在產生網游畫面的過程中實施了著作權法意義上的創作勞動，演繹行為恰恰就是在一定程度上受原作品這一「預設」的影響。

筆者認為，不能籠統的認定遊戲畫面著作權歸屬於遊戲開發商亦或是遊戲玩家，遊戲類型及遊戲操作中所預留的創作空間是解決權利歸屬的核心判斷標準。正如毒理學之父瑞士醫生帕拉塞爾斯（Paracelsus）1538年在其著作中所述的那樣「Thedose makes thepoison：劑量決定毒性」。不同劑量的毒物會引起不同的毒性效應，不同遊戲類型、玩家發揮空間和主播操作行為，也決定著遊戲畫面著作權的歸屬存在差異。

例如，棋牌、桌面類遊戲的遊戲畫面難以稱得上是作品，因為遊戲廠商對道具、玩法等均沒有達到作品獨創性的要求。早在美國聯邦最高法院審理「Feist案」時，著作權保護作品的條件由「額頭冒汗原則」更改為「獨創性標準」。「額頭冒汗原則」通俗說就是：「如果作品缺乏獨創性，僅僅只是彙編、整理……即使在這個過程中嘔心瀝血，累的額頭冒汗，也不屬於著作權中的作品」。著作權所要求的獨創性既包括獨立創作和創造性，作品的完成應該是作者自己的選擇、取捨、安排、設計、綜合的結果，既不是依己有的形式複製而來，也不是依既定的程式或程序推演而來。該類遊戲規則統一、畫面單一、無法達到作品獨創性的要求。如果該類遊戲開發商進行了顛覆性的規則創造，製作了體現藝術美感的遊戲畫面，則同樣應以作品論，享有合法的著作權。遊戲玩家操作過程中因基本無預留操作空間，並不會影響遊戲畫面著作權的歸屬。

操作中預留創作空間小的遊戲，例如帶故事情節的單人RPG遊戲，人物、道具以及固定的故事情節，不同玩家只要選擇相同的角色，使用相同的武器、裝備、技能，以相同的路線、進程完成相同的任務就可以得出完全相同的一系列畫面，在已設置固定情節的遊戲中，玩家的操作行為並沒有對作品的完成進行創造性的付出與智力投入。

而開放性遊戲則不同。開放性遊戲是最近幾年興起的一種全新的遊戲類型，是一種玩家能在遊戲中自由行動並能自由與物體發生互動的遊戲類型。它以超高的自由度、廣闊的地圖、豐富的支線劇情和任務以及探索的驚喜而深受玩家歡迎。該類遊戲由廠商提供工具和標準，玩家來創造道具和玩法等。這些遊戲設計的目的就是為了給玩家足夠的「空間」。例如「我的世界」、「泰拉瑞亞」、「消逝的光芒」等經典沙盒遊戲，玩家並沒有框定在一個特定的畫面中，或者根據遊戲設置的主線劇情進行遊戲，豐富的自由度體現在自定義和互動上，從任務執行方式到任務目標的生死都由玩家來決定，每一個決定都會對動態遊戲世界造成影響。彷彿真正實現了玩遊戲，而不是被遊戲玩。在這類遊戲中不能否認玩家享有遊戲畫面的著作權的可能性。

再看最火熱的多人互動/對戰類遊戲，玩家進入遊戲畫面的位置，固定地點設置的裝備、道具已經由遊戲開發商預先設計好，遊戲玩家的「再創造空間」有限。真正體現遊戲自由度的部分包括多個玩家一起出現在畫面上進行對戰時的活動軌跡和策略選擇，每個人每一次遊戲的行動軌跡和活動細節都是隨機、不確定的，而此部分隨機疊加的部分正是遊戲直播的看點和精華。不同玩家相遇的畫面，為遊戲操作畫面預留了一定的創作空間。因此不宜一刀切地認定遊戲畫面著作權屬於遊戲開發商，遊戲玩家操作遊戲時的創作性還是應具體分析判定。

綜上，全民直播時代伊始，遊戲直播中的多元參與主體和複雜的知識產權界定以及權利邊界都亟待釐清。知識產權制度是一種典型的利益平衡機制，遊戲直播領域的權利構建和劃分需要兼顧遊戲廠商、主播、直播平台、社會公眾等多個主體的利益平衡。知識產權法也是一種激勵知識創造，促進科技、經濟發展和文化進步的重要法律制度，一味擴大或限縮特定權利主體的範圍會破壞整個遊戲直播行業乃至整個產業鏈條的長久發展，賦予知識及內容創造者更多的空間，以最大限度地增進社會整體福利可能是化解當下權利衝突的更好解決方案。

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