「思考者」以常識性認定代替法律認定，才能解決洗稿問題｜劉遠舉
「只有知識產權意識更完善
自媒體更加深入的發展
許多自媒體擺脫對洗稿的需求
並擁有對平台更強的談判能力
才有可能建立起反洗稿制度」
文 | 劉遠舉
上海金融與法律研究院 研究員
1900餘字，閱讀約需3.5分鐘
著名自媒體人六神磊磊對另一個自媒體大號周沖洗稿的指控，引發業內熱議。所謂洗稿，就是把一篇文章，加以改寫，變得像一篇原創文章。
洗稿是對原作者知識產權的侵犯，這個現象一直存在。這次激烈討論之後，很多人希望以此為契機，在一定程度上解決這個問題。然而遺憾的是，經過理性的推導之後，不難發現，這很難。
►「六神磊磊」公眾號截圖
首先，這是因為知識產權的保護，本來就存在一定的模糊性。中國知識產權法學界的泰斗鄭成思曾說：「知識產權是一門詭辯的學科。至於遠在抄襲之外的洗稿，則更是處於「人人都知道，但卻難以下定義」的一種狀態。某種程度上，這是因為著作權法保護的是思想的表達而非思想本身。思想一般指概念、術語、原則、客觀事實、創意、發現等等。表達則一般指是指對於思想觀念的各種形式或方式的表述，如文字的、音符的、數字的、線條的、色彩的、造型的、形體動作的表述或傳達等。顯然，洗稿正是從表達上改變，從而避開著作權法。
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正因為知識產權法律對抄襲認定的模糊性、高門檻性、相對賠償不高導致了相關法律維權行動中高昂的成本與巨大的風險。即便有先例在前，另一次官司的維權成本仍不會改變。所以，成本、收益、風險決定了，被洗稿者不會輕易採取法律維權行動。即便以六神磊磊這樣極高識別度的文章，如此大的名聲，而且，對方也是收入如此高的公號，也就是說，有賠償能力，但這官司也沒法打，成本高，風險大，所以，他也只說周沖洗稿，而不說抄襲。
但是，法律也不可能變得更嚴格。知識的再創造本身就是知識傳承、創新的途徑。專利也是這樣，增減一個權利要求，就可能不在保護範圍內。自然對於文章，法律也不可能設置更嚴厲的保護。
那麼，是不是沒有辦法了呢？也不是。
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我國著作權法規定，剽竊他人作品構成侵權行為，但對剽竊的法律認定卻未作出具體規定，司法實踐中通常採用「接觸」加「實質性相似」進行檢驗。但在這裡，相似必須進行嚴謹的論證，而這正是抄襲官司難打，至於完全改變表達的洗稿更加難以認定的原因。既然如此，如果由嚴謹的相似，變為某種程度上的自由心證，常識性層面認定相似，那麼，「讀者+權威」判斷即可得到結論，這樣就不用花大成本去達成法律上的判斷。
洗稿、乃至抄襲，大致上確定只需要兩個初中生，5分鐘，20塊錢。但法律上確定，需要請兩個博士后，5個月，200萬。如果洗稿的維權成本從後者變為前者，維權就會變得簡單。所以，只有通過貝葉斯后驗的理念來進行判斷。所謂貝葉斯后驗判斷，即通過觀察到的信號來判斷發出信號的本質。簡單的說就是，如果一隻鳥多次看起來像鴨子，多次聽起來像鴨子，那麼，它就是鴨子。
一個公號有一次、兩次與其他作者相似，甚至八次、九次相似都可以，但一個公號，一年40次「接觸后相似」總說不過去吧。這個時候，平台就可以做出處罰，即便不做處罰，也可根據程度，對公號進行原創性程度標識。
模糊的事情，不可能一次判定，那麼，就不求一次決勝負，留個緩衝，不斷積累足夠多的信號，從量變到質變，這個時候就有充足的理由去反推一個自媒體的總體原創性是否真實。所以，這種方法是為了繞過維權的高昂的法律認定成本的一個操作性較強的措施。
對於，小號洗稿標原創，授權給大號轉，該怎麼辦呢？比如周沖就標識，相似的原因有別人投稿，審核不嚴，轉載等，但六神磊磊的回復就指出，那正是周沖的小號。其實，對於這種判斷方法，平台只需要一個標準，接觸后相似，不管是投稿，自己寫的，還是轉載的。只要達到相似數量的上限，即可採取處罰，或標識。
這會不會造成深度洗稿呢？讓洗稿更徹底，徹底到你無法判斷。徹底洗也不是一件容易的事情。深度洗稿，使得大眾與權威都不會判定是相似的，那麼，這可以說是一種再創作，就如同專利的再發明，這本是好事。
不過，方法有了，還得大家認可，平台雖然強勢，但這種認定方法，是在法律之外，要求比法律更高，所以，平台需要名正言順才能實施。否則，反而陷入法律風險。這就需要自媒體能就洗稿達成共識，形成公約。不過，自媒體對於洗稿，恐怕也是愛恨交加。
這一次為什麼是六神磊磊站出來說這個事？很多自媒體，即使有原創能力，也可能洗別人的稿子。周沖自己也是這麼說的，被別人洗過很多次。維權難，自然會相互洗。雖然被別人洗，自己也從洗別人中獲益。而六神稿子的識別度很高。別人洗他容易被認出來，他洗不了別人，他就是一個凈受害者。所以，六神磊磊率先站出來，殺雞給猴看。但對於其他自媒體，未必如此痛恨洗稿。
對於平台而言，洗稿對平台的影響不大。如果只有一家平台，平台為了維護生態，會對主動抑制抄襲、洗稿，如果存在多家平台競爭，平台方，特別是弱勢平台為了流量，就會消極對待、甚至放縱抄襲、洗稿。目前，作為強勢平台，微信公眾號對原創性的保護較好，舉報的反饋也很及時。有一些自媒體平台，舉報甚至沒有一鍵按鈕，而僅僅留了一個電子郵件地址。這也能證明，平台強弱、平台競爭對原創保護態度的影響。所以，必須要業內共識，才能推動平台共識，才能建立起來反洗稿制度。
遺憾的是，自媒體內部、平台都很難難達成共識。這就意味著，只有知識產權意識更完善，自媒體更加深入的發展，許多自媒體擺脫對洗稿的需求，並擁有對平台更強的談判能力，才有可能建立起反洗稿制度。所以，短期看，洗稿將一如既往，但強勢平台有可能率先改善。
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