第一中標候選人被廢，第二中標候選人是否必然中標？

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案例：

甲民族學校一政府採購項目，委託乙招標代理公司代為招標。招標文件發布后，丙集成公司與丁安裝公司分別報名並交納了保證金。經定標，評標委員會推薦了丙集成公司與丁安裝公司分別為第一中標候選人和第二中標候選人。

公示期間，第二中標候選人對第一名中標候選人提出質疑后，又向區財政局提起投訴，被駁回，後向市財政局提起行政複議。經市財政局審查責令區財政局重新作出處理。

最終，區財政局作出「因第一中標候選人丙集成公司提供具有虛假內容的投標文件取得中標違反法律規定，本項目中標無效；責令重新開展採購活動」的決定。

問題：

1. 第一中標候選人被廢標后，第二中標候選人是否必然晉級為中標人？

2. 招標人有無權利決定重新招標？

3. 財政主管部門是否可以徑直決定廢標並責令招標人重新招標？

一、第一中標候選人被廢標后，第二中標候選人是否必然晉級為中標人

（一）檢索招標文件的支點

招標投標整個過程實質就是訂立合同的過程，進一步而言，涉及招標人的要約邀請，投標人的要約，定標確定中標人後，招標人向中標人發出中標通知書的承諾等三個環節。招標投標行為，本質上是商事合同行為。

既然招標投標行為是商事合同訂立磋商行為，必然遵循合同的平等自願、意思自治、公平、誠實守信等原則。

因此，當涉及合同訂立過程或合同文本理解差異或各方爭議時，首要考察合同訂立過程各方的意思表示或合同文本的原意。只有當難以還原合同訂立過程的客觀情形或合同文本理解出現差異或歧義，甚至在合同訂立過程中或合同文本對所發生的情形沒有涉及或約定，合同訂立過程或定式合同（亦稱格式合同）等時，法律法規才可以適時的介入。當然，法律法規的適當介入除了前述的先決條件或滿足適用前提時，也需要根據案情的性質和涉及內容，有針對、有選擇地適用或干預，或矯正。但尤為核心的是，所有的介入都不應是主動、強制性的，而是合同訂立或合同各方有選擇的適用，以追求各自內心的公平正義。

本案，因第一中標候選人被廢標后，第二中標候選人是否必然晉級為中標人？爭議各方得首要梳理招標文件。

根據《招標文件》中招標評標辦法第1.4條，「如果排名第一的投標人主動放棄其中標資格或因未遵循招標文件的要求被招標人取消其中標資格，則由排名第二的投標人獲得中標資格。」的規定，排名第二的投標人晉級中標的前提條件是：

（1）排名第一的投標人主動放棄其中標資格；

（2）排名第一的投標人未遵循招標文件的要求被招標人取消其中標資格。

本案排名第一的投標人丙集成公司既沒有主動放棄中標資格，又沒有因未遵循招標文件的要求被招標人甲民族學校取消中標資格。而是財政局結合法律法規，根據案情徑直對排名第一的投標人丙集成公司作出了廢標處理。故，丁安裝公司以《招標文件》中招標評標辦法第1.4條規定，主張晉級中標，自然沒有根據。

（二）尋求法律法規的支撐

目前，梳理《招標投標法》、《政府採購法》，《招標投標法實施條例》、《政府採購法實施條例》等四部主要法律法規，根據《招標投標法》第64條規定，當依法必須進行招標的項目違反本法規定，中標無效的，招標人既可以依照本法規定的中標條件從其餘投標人中重新確定中標人，又可以依照本法重新進行招標。該條針對的是中標無效的情形，顯然沒有強制招標人必須從其餘投標人中重新確定中標人，而對招標人採取了賦權設定，允許招標人自主決定。

而《招標投標法實施條例》第55條的規定，只有當排名第一的中標候選人，（1）放棄中標，（2）因不可抗力不能履行合同，（3）不按照招標文件要求提交履約保證金，（4）或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的等情形之一的，次第排名候選人才有可能晉級，即招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。但該條同時也規定了，招標人「也可以重新招標」。綜合研讀該條款，顯然賦予了招標人選擇權利，換句話說，是否必須按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，還是重新招標，取決於招標人自主決定，法律並沒有強制。

根據《政府採購法實施條例》第49條的規定，僅當「中標或者成交供應商拒絕與採購人簽訂合同的」，次第排序的中標或者成交候選人才可能晉級，即採購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，同時，該條有亦規定採購人「可以重新開展政府採購活動」。該條同樣賦予採購人自主選擇採取「按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商」，還是「重新開展政府採購活動」的權利，並沒有對採購人應採取何種方式進行強制規定。

除此外，根據《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令18號文）第60條（筆者按，財政部令87號文已刪除了該條）規定，當中標供應商因為（1）不可抗力；（2）自身原因；不能履行政府採購合同的，採購人「可以」與排位在中標供應商之後第一位的中標候選供應商簽訂政府採購合同，以此類推。該條款用「可以」的措辭，顯然賦予了採購人根據項目特點或其他因素進行自由裁量決定，而沒有以「必須」或「應當」等強制性措辭。

本案涉案項目因使用政府財政性資金，屬於典型的政府採購項目，但不屬於《政府採購法實施條例》第7條規定範圍，應適用政府採購法及相關規定，不適用招標投標法及其相關規定。

根據《政府採購法實施條例》第49條的規定，第一中標人丙集成公司並非「拒絕」與採購人簽訂合同，而是財政局將其作為廢標。本案顯然不能適用該條款，亦同樣不能適用《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令18號文）第60條規定，何況2017年修訂的《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令87號文）對該條內容已作刪除。

綜上，第一中標候選人被廢標后，第二中標候選人並不必然能晉級為中標人，關鍵在於項目自身特點和招標人的自主選擇。

二、招標人有無權利決定重新招標

經上文對法律法規的梳理，當第一中標候選人被廢標后，法律法規並沒有強制招標人必須從第一中標候選人後次第排序的其他中標人中確定中標人，相反，從零星的條款規定考察，法律法規選擇賦予招標人有權重新招標或從次第排序的中標候選人確定中標人。

另從理論上，根據「要約邀請」「要約」「承諾」等合同磋商訂立的環節考察，招標人或採購人針對各投標人或供應商提交「投標」的要約，可以不做承諾。一旦不承諾，雙方之間自然沒有達成合同的可能。因此，招標人或採購人自始至終具有是否啟動「重新招標」的主動權（筆者按:當然，這樣的隨意自主行為，並非就不承擔其他的法律後果，至少面臨適用《合同法》第42條規定的締約過失責任的規定）。

但在現實操作中，招標人或採購人是不能隨意任性的選擇。無論招標投標，還是政府採購，都是嚴肅的商事活動，如果任由招標人或採購人「牽」著投標人或供應商的「鼻子」走，豈不亂了有序商業競爭環境的「套」。對此，不僅相關法律法規有明確的規定，而且招標或採購項目自身也有現實緊迫要求。

對於招標人或採購人是否有權重新招標，關鍵在於重新招標是否具有招標文件或法律法規規定的依據。

三、財政主管部門是否可以徑直決定廢標並責令招標人重新招標

根據《政府採購法》第13條規定，各級人民政府財政部門是負責政府採購監督管理的部門，依法履行對政府採購活動的監督管理職責。作為監督管理部門，針對政府採購活動中出現的違法違規等現象，自然有權行使監督管理職責，履好職。

本案因丙集成公司提供具有虛假內容的投標文件取得了中標資格，區財政局自然有權認定該項目中標無效並責令招標人重新招標。

風險提示：

一、針對招標人或採購人

（一）有關次第中標候選人是否可以晉級，晉級條件等在招標文件或採購文件編製時，規定明確，避免內容存在歧義，含混，不清晰；

（二）在招標文件或採購文件編製中，明確規定廢標適用主體，條件，程序等，避免事後的公婆理論較量；

（三）明確在招標文件或採購文件編製內容存在歧義或多種解釋時，應該如何解決，促成一致口徑。

二、針對投標人或供應商

（一）針對行政複議、訴訟或民事訴訟方案，事前做好方案論證，風險評估，做到有的放矢；

（二）吃透法律法規和招標文件規定，避免望文生義，誤讀曲解。

防範措施：

一、針對招標人或採購人

（一）檢索招標或採購項目所涉及的全部法律法規，進行系統梳理，熟悉政策法規內容，為製作招標文件或採購文件作儲備；

（二）尤其針對新修訂或新頒布實施的法律法規進行系統學習，領會最新精神及找出新舊法律法規的差異，並及時調整此前的「看法」、「做法」；

（三）聘請專業人士審查招標文件，避免與法律法規的衝突或銜接有出入，杜絕或減少他人演繹解讀的可能；

（四）在編製招標文件時，儘可能規定細緻系統完善，便於項目的正常推進，減少過程中的詢問，疑問，質疑等發生；

（五）涉及投標人或供應商提出質疑等，安排專業人士答覆或應對，避免程序或實體上陷入錯誤；

（六）針對較為棘手或重大疑難問題，通過研討會或專門小組碰頭溝通方式尋求良策。

二、針對投標人或供應商

（一）仔細研究《招標文件》和相關法律法規，做到知己知彼；

（二）指定專業人士有理有節有據提出質疑等權益主張；

（三）對需提起訴訟維權時，做好維權方案，有條件的儘可能庭前模擬，做到有備無患；

（四）庭前，形成完善的代理思路和代理詞等材料。

中國採購與招標網 特約專家 李承蔚