婚姻家庭法理應回歸民法

按照現代法律部門的分類，古代中國是沒有民法這一劃分的。蔡樞衡在《中國刑法史》中有如下概括：「在歷史上，中國刑法史是中國法制史的重心，除了刑法史的法制史，便覺空洞無物。」縱觀中國歷史，不管是《唐律疏議》《宋刑統》還是《大明律》《大清律例》，基本上都是「以刑為主」。如果涉及行政處罰或民事制裁，也多採用刑事處罰的手段。相對刑法而言，中國古代的民事立法一直較為薄弱。一方面傳統中國民事法律稀缺，另一方面中國又是一個極其注重家庭倫理的國度。儘管民法發展陷入停滯，但體現家族本位的倫理法卻一直相對發達。倫理講求差別有序，人與人之間身份不同反映到立法中差別巨大。同時，家規族約作為國家法的補充盛行民間，國家並不對此作過多的約束，家長通常擁有極大的權力。然而，完備的婚姻家庭制度不能代表民法的存在，哪怕部分存在。

既然中國傳統沒有民法之說，那麼所謂「回歸民法」的說法就一定不是針對中國傳統來提的。在此之前，曾有學者主張婚姻家庭法作為一獨立法律部門，依據的理由之一便是中國古代法律以禮為核心建構的諸法合體制度中，不存在「婚姻家庭法」隸屬於「民法」的情況。民法一說傳入中國已是近代，自然不會有隸屬的狀況。然而，當今中國亦不是古代，儘管我們仍然保留著一些風俗傳統，但此時以古論今顯然並不恰當。個人權利義務的變化，需要迎合時代需求的法律去保障。《民法通則》實施已過去30年，至少在法律面前人人平等早已實現了。而在這之前，中國的家庭便經歷了一場巨大的變革。

1950年的《婚姻法》作為獨立的法律部門承擔了「廢舊立新」的歷史使命。國家急需一場深刻的社會變革，將個體以新的意識形態重新組織起來，這樣才能為革命以及新興社會注入新的力量；同時也希望通過《婚姻法》的實施去重塑家庭結構和家庭關係，以實現建立一個新家庭秩序的美好願景。2014年11月，黨的十八屆四中全會明確提出編纂民法典，這是《婚姻法》回歸民法的歷史契機。從民法總則看，《婚姻法》回歸民法已經得到立法確認，同時我們對於民法制度以及私法的理解也達到了新的高度，對民事法律部門也有了新的認識。

馬克思在黑格爾「市民社會」理論的基礎上發展了其內涵。一方面，市民社會中最基本的內容便是財產關係和身份關係，而親屬關係是市民社會關係中不可或缺的組成部分；另一方面，現代民法調整的內容不外乎財產關係和身份關係，婚姻家庭法與民法具有天然的聯繫。當今世界，採用民法典的國家主要分為法國式和德國式，但不管採用何種形式都將婚姻家庭法納入到民法典的體系之中，區別僅在於將其置於財產法之前或是之後。民法典的編纂是為實現民事法律各部門之間的內在統一，它以精確的法律概念作為單元建構，並呈現出極強的邏輯性，便於法律工作者在具體法律適用中引用和查找。所以從調整對象上看，婚姻家庭法和民法並無不同，兩者都是調整平等民事主體之間的財產關係和人身關係，這並不因民事主體之間血緣或婚姻的情況而發生本質改變。

《婚姻法》是新中國成立后頒布出台的第一部法律，並作為一個獨立的法律部門存在多年，在2001年修改之後仍然保留著不少「公法」元素，而在具體的實施之中也往往會採用行政的手段。如果考慮到我國特殊的歷史國情，《婚姻法》採用了與民法不同的調整手段，使其帶有一些「公法」的影子就不難理解了。隨著時間的推移、人們生活方式的變化，特別是婚姻家庭觀念的改變，法律制度與人民社會生活之間的矛盾逐漸消弭，「公法」元素在婚姻家庭法中的比重只會越來越小。當然出於國家對社會形態塑造的深層願望，完全消除婚姻家庭法的公法因素還為時尚早，但未來親屬編以人格獨立、地位平等、自由自主的特徵展示在世人面前卻是毋庸置疑的。

至於民法制度所固有的商品化屬性與婚姻家庭法倫理性之間的差異，所反映在彼此的價值取向上的不同，也並非不可調和。從立法技術上講，只要立法者不再以純粹商品經濟的思維去建構法律，婚姻家庭法的倫理價值完全可以通過具體的條文去體現。此前《婚姻法解釋（三）》便是將夫妻之間的財產關係等同於一般的民事關係來加以處理，這與一般人對夫妻家庭關係的理解出現了較大偏差而飽受爭議，這些教訓需要我們警醒。顯然在未來親屬編的編寫中，要盡量杜絕用商品化的判斷去評價婚姻家庭法律關係，維護婚姻家庭起碼的倫理性需求，體現人文關懷和義務本位的立法宗旨。

此外，婚姻法回歸后在民法典中的位置仍需慎重考量。從已經公布的民法總則看，此次民法典的編纂採用了潘德克頓式提取公因式的方法進行。具體而言，就是在民法總則部分僅針對一些確定的基本法律制度，高度抽象地以一般化的形式先行規定，將其作為民法典各編的一般規則，而各編對於前述內容不再規定，僅規定例外情形。德國式以其高度的邏輯性而著稱，它的特點：一是「總分結構」；二是物權與債權相區分；三是民法分則的編排順序，財產法在前，身份法在後。如果按照這個立法模式，可能的法典編排中婚姻家庭法、繼承法位置需要靠後。然而，《民法總則》第2條規定民法調整「人身關係和財產關係」，又將「人身關係」置於「財產關係」之前，以及第五章民事權利已經將人格權、身份關係上的權利置於物權、債權、知識產權等財產權之前，這與現有的法典編排習慣不合。

當然，每個國家的民法典都是從本國的實際情況出發的，一個國家的婚姻家庭制度往往與其歷史文化、風俗習慣密不可分，它承載著一個民族特有的精神氣質和價值理念。中國文化對於家庭的特殊情感勢必會反映到立法之中，同時執政黨對家庭的關注和重塑家庭的歷史任務也需要從立法中得到回應。無論採用德國式還是法國式，立法的根本目標是不會改變的，親屬編在民法典中的定位也不會改變。長路漫漫，我們不能急於求成但也不必過於死板。向前看，制定出一部符合當今中國國情的法典才是功在當代利在千秋的大事。

來源：中國社會科學網-中國社會科學報

（作者單位：中國海洋大學法學院）