試用期與醫療期重合，能否延長試用期？

張某於2014年7月3日進上海某網路公司擔任技術部門工程師，雙方簽訂期限自2014年7月3日至2017年7月2日的勞動合同，試用期自2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日至15日，張某在住院治療，2014年10月，張某全月病假。2014年11月4日，公司要求延長張某試用期，后雙方簽訂變更協議書，約定延長試用期為2014年7月2日至2015年1月2日。2014年11月20日，張某申請仲裁，要求公司支付違法約定試用期的賠償金，后雙方涉訴。

分析解讀

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試用期約定的三大「紀律」和一項「注意」

（1）不能超過法定期限

請記住這三組數字「311、132、306」。勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。本案中公司與張某所簽勞動合同期限為3年，約定試用期為3個月，於法不悖。試用期內，用人單位可對勞動者的實際工作能力等進行考察，勞動者也可以考察用人單位提供的工作崗位是否符合預期，由於法律允許試用期工資低於轉正後工資且用人單位可以勞動者試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，故為避免用人單位濫用試用期規則損害勞動者利益，法律劃定了試用期的上限。

（2）不宜單獨約定試用期

個別用人單位與勞動者先行約定試用期合同，待試用期滿勞動者經考察表現良好的，再與其簽訂正式的勞動合同。但是根據《勞動合同法》第十九條，試用期包含在勞動合同期限內，若勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（3）不得違法另約定試用期

有兩種勞動合同，用人單位不得與勞動者約定試用期：第一，以完成一定工作任務為期限的勞動合同；第二，勞動合同期限不滿3個月的。

（4）注意：如何理解「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」

法律規定，「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」。故一般而言，在一段勞動關係中，同一用人單位與勞動者只能約定一次試用期，但若勞資雙方於原勞動合同解除或終止后再續簽的，能否再次約定試用期呢？此時，在勞動關係呈連續狀態的情況下，即便「續簽」代表勞資雙方建立新的勞動關係，原則上同一用人單位與同一勞動者仍舊不得再次約定試用期，因為雙方對彼此的情況已較為熟悉和了解。若同一用人單位與同一勞動者在原勞動合同解除或終止一段時間后，重新訂立勞動合同的，此時能否再次約定試用期，則需要具體問題具體分析，應在考察兩段勞動關係相隔時間的長短和再次約定試用期理由是否充分的基礎上綜合評判。

「唯一不變的就是變化」。用人單位的生產方式、經營理念、操作規範、用人標準等都會發生變化，與此同時，勞動者的業務水平、工作能力、視野閱歷、身體狀況也會有變化。隨著時間的推進，這些變化會越來越明顯，此時用人單位與勞動者重新簽訂勞動合同的，給予雙方相互了解和考察的機會不僅是合理的，也是非常有必要的。若「一刀切」地完全禁止雙方再次約定試用期，是對法律的機械理解和運用，這就好比談戀愛分手了，若干年後相遇，兩人舊情重燃，這時是該基於以前彼此的了解而直接拿戶口本去領證，還是該理性地重新了解一下彼此再談一次戀愛呢？

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試用期未達法定最高限，能否延長試用期？

對此問題，實務中存在不同意見，有觀點主張，基於「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」的法律規定，無論雙方初次約定的試用期是否達到法定最高限，均不得再次約定試用期。但筆者認為，在特殊情形下，雙方協商一致的，應准予延長試用期，但不得超過法定最高限。

以本案為例，張某與公司簽訂為期3年的勞動合同並低於法定最高限約定了3個月的試用期（2014年7月3日至同年10月2日），完全符合法律規定。但是隨後張某分別於2014年的9月10日至15日、2014年10月全月休病假，也就是說3個月的試用期有將近一半的時間未正常到崗上班。雖然張某作為公司員工，在試用期內依法可以享受醫療期待遇，但試用期畢竟是勞資雙方相互考察的期間，張某長期休病假的情形客觀上導致公司對其工作能力、業務水平、思想品德等方面無法進行充分的考察。有基於此，公司與張某協商一致，在法定最高限以內延長試用期，此非公司濫用試用期規則之行為，而且張某亦無證據證明其系因欺詐、脅迫而違背真實的意思表示在試用期變更協議書上簽字，張某作為完全民事行為能力人應對其法律行為承擔相應責任。

當然，如果用人單位與勞動者約定的試用期，已經達到法定最高限的，則不建議延長試用期。若勞動者試用期與醫療期重合的，但是用人單位可在勞動合同中與勞動者約定或在經過民主公示程序的規章制度中規定，在試用期內，無論因何種原因，勞動者累計缺勤若干工作日（包括事假、病假等各類假期和曠工導致的缺勤）以上，視為不符合錄用條件，用人單位可以單方解除勞動合同。

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違法與勞動者約定試用期的法律責任

根據《勞動合同法》第八十三條，如果用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，將承擔相應的法律責任：一方面是行政責任，勞動行政部門應責令用人單位予以改正；另一方面，如果違法約定的試用期已經履行的，用人單位還應以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

法院意見

根據民法通則的相關規定，具有民事行為能力的人在不違反法律或社會公共利益，意思表示真實的情況下，所達成的協議，合法有效。另據《勞動合同法》規定，三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。現張某與公司勞動合同期限為三年，雙方簽訂變更協議書，約定延長試用期為2014年7月2日至2015年1月2日，該約定未超過法律規定的六個月試用期限，且為同一試用期限的變更，因而協議未違反法律強制性規定。

試用期是用人單位和勞動者相互考察的時期，本案雙方在勞動合同中雖然約定試用期為2014年7月3日至同年10月2日，然而張某卻實際長期在休病假，其並未完整地履行試用期職責。在此情形下，公司通過與張某協商簽訂書面變更協議書，在《勞動合同法》規定的三年期勞動合同試用期的法定期限內，採取延長試用期限的方式，以達到充分考察張某的思想品德、勞動態度、實際工作能力和身體狀況等綜合素質的目的，於法不悖，張某主張違法約定試用期的賠償金，尚無相應的事實及法律依據，法院難以支持。

內容轉載自公眾號

唐啟盛法官