《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》第一條［建設工程施工合同無效的情形］

建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

【條文主旨】

本條規定從《建築法》的立法目的出發，依據《合同法》第五十二條第（五）項「違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效」的規定，以三項列舉了五種合同無效的情形，一是承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的承攬工程的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承攬建設工程的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。前三種合同屬於違反《建築法》強制性規定的情形。由於建築產品是涉及公共安全的特殊產品，為保證建築產品質量，法律、法規對建築市場主體規定了較為嚴格的准入條件，對承包人的主體資格作出了嚴格限制。

《建築法》第二十六條規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。本條司法解釋就上述問題，嚴格按照法律規定作出合同無效的認定。《招標投標法》第三條規定了建設工程必須進行招標的三種情形，第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規定了建設工程中標無效的六種情形。第四十五條第二款還規定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力，故中標無效必然導致建設工程施工合同無效。具備上述情形認定合同無效有利於規範建設項目的招投標行為，進而達到規範建築市場的目的。本條司法解釋嚴格按照《招標投標法》的立法目的，規定必須進行招標未招標或者中標無效的，所簽訂的建設工程施工合同無效。

建築、工程師、土木工程

【理解與適用】

一、 起草背景

由於長期實行計劃經濟的影響，我國行政法規範調整、干預民法領域的現象在一定範圍內存在。就建設工程施工合同而言，行政法規範的強制性規定多達60多種。是否所有違反行政法強制性規範的建設工程施工合同都應當依據《民法通則》及《合同法》的規定，認定為無效，一直是困擾審判實務界的難點問題。從人民法院審結的案例中發現，各地人民法院對於此類問題在適用法律上有不同的理解，併產生過裁判結果截然不同的判例。這種現象的發生，一方面使人民法院的審判工作產生困擾，另一方面不利於貫徹《合同法》盡量保護當事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建設工程施工合同案件的審判不能達到合理解決糾紛，平息社會矛盾的效果。因此，本司法解釋在起草中，就建設工程施工合同效力的認定問題廣泛徵求意見，並在研究各種意見的基礎上，明確規定上述條款中三種情形的五類合同無效。這有利於指導人民法院對於建設工程施工合同效力的認定，保證人民法院公正、高效解決糾紛，進一步規範建築業市場，推動經濟的有序發展。

二、 本條規定的理論依據及實踐基礎

本條主要對無效合同作出規定。無效合同，是指合同雖然已經成立，但因其在內容和形式上違反了法律、行政法規的強制性規定和社會公共利益，因此應被確認為無效。①無效合同一般有兩種情況，一種情況是，合同違反法律、行政法規的強制性規定和公序良俗，法律直接規定此類合同無效。另一種情況是，合同違反了法律、法規的強制性規定，但法律、法規並沒有直接規定此類合同無效，合同是否有效需要經過人民法院裁判的認定，如一般行政法規範制定的強制性規定，當合同違反了行政法規範的強制性規定時，行政法只規定了針對違反強制性規範的行為應當承擔的行政責任，不直接規定合同的效力。違反行政法規範的強制性規定對於合同效力的影響，主要是通過民法規範「違反法律、行政法規的強制性規定的行為無效」而實現的。這樣，法官在審理案件時，對合同效力的認定具有很大的空間。我國由於行政管理權介入經濟領域的歷史傳統及法制化進程的限制，行政法強制性規範很多，且很多行政法中的強制性規範過多侵佔民法領域。是否違反行政法規範中的強制性規定都會導致民事合同無效，理論界及實務界一直存在爭議。台灣學者主張把強行法規範進行區分。台灣學者認為，強行法規範可分為強制規定與禁止規定兩種。強制規定者，指命令當事人應為一定行為之法律規定。禁止規定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規定。而禁止規定可再分為取締規定及效力規定，史尚寬先生認為：強行法得為效力規定與取締規定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；後者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。取締規範的作用在於對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為私法上的效力。台灣地區的判例認為，違反禁止規定的效果，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定，取締性規定不適用「民法」第七十一條無效的規定。②日本民法中沒有強制性規定這一概念，而是以「違反公共秩序和善良風俗」取代違反法律，但學說、判例有「取締法規」和「強行法規」的概念。在民法典頒布之初，日本判例所表達的思想是，違反強制性規定的行為原則上無效。後來，無論是學說還是判例都發生很大變化，認為違反強制性法規的行為雖然要受到行政制裁，但在原則上並不影響其在私法上的效力。而且，判例至今仍然堅持這種立場。從我國台灣地區和日本學者及審判實務界的作法來看，他們一般將法律上的強制性規範進一步區分為效力性規範與取締性規範。只有違反效力性規範的合同才會被認定為無效，而違反取締性規範不會導致合同無效。我國學者對於法律規範的區分，分任意性規範與強制性（或禁止性）規範。學者們認為，凡是關係國家一般利益、社會秩序、市場秩序、市場交易安全及直接關係第三人利益事項，法律設強制性規定，以排斥當事人意思自由。凡是關係當事人自己利益的事項，法律設任意性規定，允許當事人以意思自由原則協商決定。同時，一般認為，強制性規範在法律條文中是用禁止、不得、不許或者應當等詞語來表述。我國學者只是對合同規範進行了兩種形式的劃分，但沒有對強制性規範做進一步的區分。近年來，理論界開始重視強制性規範對合同效力的影響問題，研究對強制性規範的進一步區分。但沒有就區分標準形成主流觀點。王利明教授認為，對強制性規定進一步區分為效力規定與取締規定是有必要的。我國法律、法規確定了大量的強制性規範，但違反這些規定是否都導致合同無效？從法律的強制性規定來看，有的只是規定違反法律強制性規定應當受到處罰，有的則明確規定違反法律的前者性規定不僅受到處罰，還將導致合同無效。這就有必要區分效力規範與取締規範。

建築、工程師、土木工程

劃分標準，第一，法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬於效力規定。第二，法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以後若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規範屬於效力性規範。第三，法律法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，違反該規定以後若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下，該規範就不屬於效力規範，而是取締規範。③第二種觀點認為，違反法律、行政法規的強制性規定之法律行為或合同，原則上應為無效。但仍有例外，即法律、法規依其意旨，並不以為無效的，並不影響該行為的效力。第三種觀點認為，對於強制性規範對合同效力影響，是否違反強制性法規只是一種形式上的觀察，並不能直接作為決定合同無效與否的標準，具體的合同是否應當無效，應該就強制性規範所保護的利益種類和性質來決定。對於違反強制性法律規定的合同來說，無效並非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責任已經足以達到法律規範的制裁目的時，應當盡量將合同解釋為有效。④我國法律將合同內容的合法性原則作為一項效力性規定。《民法通則》第五十八條第（五）項規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。在這一規定當中，將所有違反法律或者社會公共利益的民事行為均確認為無效，這就導致大量無效合同的存在。而隨著我國社會主義市場經濟體制的建立，無效合同的大量存在在一定程度上影響著交易安全，不利於經濟的發展。故而，《合同法》第五十二條第（五）項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。將違反法律規定的合同無效限制為違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。最高人民法院關於《合同法》解釋（一）第四條規定：《合同法》實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。這樣，司法解釋進一步限制了認定合同無效的依據為全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定並頒布的行政法規，從而嚴格限制了無效合同的範圍。但是，我國由於法律發展的局限性及行政干預合同自治原則一定範圍內的存在，法律、行政法規中的強制性規範較多而且龐雜。而合同是否因違反法律、行政法規的強制性規範無效，是法官根據案件事實適用法律問題，這就給法官在判斷合同效力時留有很大的空間。因此，也使法官對於法律行為效力的取捨一直存在爭議。從人民法院作出的相關判例來看，審判實務界長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規強制性規定的合同一般認定為無效，但是在某種情況下，允許當事人對合同效力予以補正，同時從人民法院作出的判例及最高人民法院頒布的司法解釋的態度來看，審判實務界基本上把強制性規範分為效力性規範與管理性規範。這種區分方法主要以行政法的立法目的和強制性規範的設立目的作為最高指導原則。如果法律規範的目的純粹是為了行政管理的需要，並無涉及民事主體之間利益關係的意圖，則應當根據行政管理權與司法審判權職能區分要求，把這類強制性規範作為管理性規範對待，排除在認定合同效力依據的範圍之外。如最高人民法院頒布的《關於審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》第六條規定，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。這一司法解釋規定中，就嚴格區分了行政管理權與司法審判權。在我國，商品房預售登記備案是商品房預售管理的一部分，房地產行政管理部門通過房地產開發商的預售商品房的登記備案，對房地產開發商的商品房銷售行為的合法性進行審查，以保護預購人的利益。房地產開發商沒有進行預售登記，並不會損害國家利益，房地產行政管理部門可以通過行政制裁來規範其行為。故在上述司法解釋當中，最高人民法院將登記備案作為一種行政管理手段，排除在認定合同效力的依據範圍之外。本條司法解釋從行政法規範的立法目的出發，緊扣《建築法》保證工程質量這一立法宗旨，將五種合同確認為無效。這五種合同直接關係建築工程質量及建築業市場的規範經營。

三、 司法解釋起草中的幾種觀點

1．在起草本司法解釋中，有意見認為應當在本條列舉的三種情形之外，加上「其他違反法律、行政法規強制性規定的合同」。司法解釋解決的是審判實踐中的突出問題，明確這五種違反《建築法》及《招標投標法》強制性規定的合同無效，對於其他違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，《合同法》中已有明確規定，可以按照《合同法》的規定認定合同效力，故而本司法解釋當中沒有加上「其他違反法律、行政法規強制性規定的合同無效」這一條款。

2．還有意見認為，《建築法》明確規定，簽訂建設工程施工合同時，應當取得開工許可證，故而，簽訂合同時沒有取得建設工程開工許可證，簽訂的建設工程施工合同無效。建設工程開工許可證是建設行政主管部門對房地產開發商或者是發包人可以進行工程建設的一種審查，主要目的是審查建設單位是否符合法律規定的建設條件，包括建設用地的合法性等方面。這是行政主管部門對建設單位進行工程建設資格的一種審查，目的是經過審查保證所建工程的合法性。就其性質來講，屬於一種行政管理，如果違背此項管理，行政機關可以對其作出相關的行政處理。按照我們上述關於管理性規範的分析，開工許可證的辦理，應當屬於管理性規範，違反管理性規範，對民事合同效力不產生影響，故本條沒有對簽訂合同時未取得開工許可證的情形作出無效的認定。

3．在司法解釋起草初期，我們曾將發包人肢解發包工程的合同認定為無效合同，作為本條的第三項列入無效合同情形當中。所謂肢解發包，就是將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位的行為。工程的肢解應包括兩方面，1．對於勘察設計最小發包工程的單位為一個單項工程。單項工程是建設項目的組成部分，能夠獨立發揮生產能力或效益的工程。工業建設項目的單項工程，一般是指獨立生產的車間，設計規定的主要產品或生產線；非工業建設項目的單項工程，是指建設項目中能夠發揮設計規定的主要效益的各個獨立的工程。2．對於建設施工最小發包的工程為一個單位工程，通常按照單項工程所包含的不同性質的工程內容，根據能否獨立施工的要求，將一個單項工程劃分為若干個單位工程。主張將發包人肢解發包的建設工程施工合同認定為無效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二條規定，發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。《建築法》第二十四條規定，提倡對建築工程實行總承包，禁止將建築工程肢解發包。建築工程的發包單位可以將建築工程的勘察、設計、施工、設備採購一併發包給一個總承包單位，也可以將建築工程勘察、設計、施工、設備採購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。《建設工程質量管理條例》第七條規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。上述法律和行政法規明確規定禁止對建築工程肢解發包。我國目前正處於計劃經濟向市場經濟過渡的過程中，建築業的行為還不規範。經常發生髮包人利用肢解發包工程為手段進行不正當行為。這種行為不僅導致了某些個人的貪污犯罪，同時也危害了公共安全，實踐中單位為了自身利益，任意肢解發包工程，致使一個工程由多個施工單位進行施工，又無現場總負責人，安全與質量問題頻頻發生。按照法規規定及從保證建設工程質量的角度考慮，應當將發包人肢解發包建設工程的合同認定為無效合同。在就此條款徵求建設部意見時，建設部提出，建設部正在對《建築法》的修改進行積極調研工作，在《建築法》修訂送審稿中，對現今《建築法》的適用範圍進行了擴大，修訂稿第二條對《建築法》調整範圍概括為：「在中華人民共和國境內從事建設工程的建築活動，實施對建築活動的監督管理，。本法所稱建築活動，是指建設工程的勘察、設計、施工、安裝、裝飾裝修、維護維修、拆除；建築構配件的生產與供應；服務於建設工程的項目管理、工程監理、招標代理、工程造價諮詢、工程技術諮詢、檢驗檢測等活動。」《建築法》修訂稿對《建築法》調整範圍的擴大，主要是為了適應建築業市場的發展。在建築業市場中，隨著經濟的不斷發展，科技水平的不斷提高，建築業各項專業分工越來越細緻，而現今施行的《建築法》由於調整範圍的限制，對於新發展起來的建築專業沒有納入調整對象，導致對建築業市場進行管理的政府門過於繁多、行業封鎖、市場分割的局面，難以形成統一的建築業大市場。但由於《建築法》修訂稿中對於調整範圍的擴大，導致一些專業型較強的建設工程也納入《建築法》調整範圍，而對於這些專業性較強的建設工程嚴格禁止肢解分包與行業慣例不符，會限制這些建築行業的發展。如鐵道建設中的鐵軌建設，作為建築工程它鋪設鐵軌屬於單項工程，但是在鐵道建設當中，這一單項工程是可以分標段進行招標施工，如某一施工企業承建這一標段範圍內的鐵道建設，而另一標段的鐵道建設由另外的施工單位進行施工。這一慣例符合鐵道建設的實際情況，並且在世界範圍內被予以認可。我們如果認定所有肢解分包的建設工程施工合同均無效，在鐵道建設的建設施工合同當中，就會出現與行業慣例不相符合的情況。隨著建築行業專業分工的逐漸細化及建築業市場的不斷發展，對於單項工程由不同的專業施工部門聯合來完成，應該成為一種普遍現象，故而，《建築法》修訂稿中對於哪些工程可以肢解分包，哪些工程不能肢解分包進行區分，以適應建築行業的發展。因現在《建築法》修正案沒有出台，我們在本司法解釋當中無法對哪些肢解發包建設工程施工合同無效作出規定。為了與修訂后的《建築法》相一致，本條中沒有加入發包人肢解發包的建設工程施工合同無效的規定。但對於違法《建築法》強制性規定，對建築工程肢解發包的，仍然可以按照《合同法》第五十二條的規定確認無效。

四、五種無效合同

1．承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。

這裡的承包人主要指建築施工企業。建築施工企業是指從事建築施工生產活動的獨立生產、獨立經營、獨立核算的經濟組織。建築施工企業包括建築工程施工總承包企業、建築工程承包企業和建築專項分包企業三類。工程施工總承包企業是指從事建築工程施工階段總承包活動的企業，對工程從立項到交付使用全過程承包的企業。應當具備施工圖設計、工程施工、設備採購、材料訂貨、工程技術開發應用、配合生產使用部門進行生產準備直到竣工投產等能力。建築施工承包企業，是指從事建築工程施工承包活動的企業。建築專項分包企業，是指從事建築工程施工專項分包活動和承包限額以下小型工程活動的企業。關於限額小型建築工程的範圍，根據目前的有關規定，由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。由於建設工程質量是建設工程的生命，而建築施工企業的建築施工能力是保證建設工程質量的前提條件，故而《建築法》對建築施工企業實行資質強制管理制度。《建築法》規定建設行政主管部門根據建築施工企業的現時條件對建築施工企業做不同的資質等級的劃分，並將法定資質等級作為建築施工企業承攬建築工程的前提條件，建築施工企業取得的資質等級決定其承攬工程的範圍。《建築法》第十三條規定，從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應的資質等級證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。第二十六條規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程、禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。從事建築活動單位的資質審查制度是指勘察、設計單位、建築施工企業、工程監理單位經建設行政主管部門進行資質審查、取得相應等級資質證書,並在資質等級許可的範圍內從事建築活動的制度。資質是指人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備和建築工程業績等。所謂資質等級是指按照人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備和建築工程業績等情形劃分從事建築活動的級別。如建設部頒布的《建築施工企業資質等級標準》規定，一級企業具有20年以上的施工經歷，近15年承擔過兩個以上的大型工業建設項目的主體工程的施工，工程質量合格；有較強的技術開發能力，近三年內曾獲得過兩個部或省級以上單位頒發的技術或工程質量獎。企業經理具有十年以上從事施工企業管理工作的資歷，企業有職稱的工程、經濟、會計、統計等專業技術人員，占企業年平均職工人數的8％以上。建築施工企業和單位應在資質等級範圍內從事建築活動，不能超越有關部門核對的等級範圍從事建築活動，如建築企業中，一級企業可承包各種通用工業與民用建築項目的建築施工；二級企業可承包30層以下、30米跨度以下的房屋建築，高度100米以下的建築物的建設施工。建設部發布的《工程總承包企業資質管理暫行規定（試行）》第十一條規定，各級工程總承包企業須在其資質等級的範圍內總承包。一級工程總承包企業可以承擔本專業及與其資質相適應的其他專業的大型建設項目的總承包；二級工程總承包企業可以承包本專業及與其資質相適應的其他專業的中型建設項目的總承包。三級工程總承包企業可以承擔普通中小型工業與民用建設項目的總承包。第十四條規定，工程總承包企業必須按照《資質等級證書》規定的承包範圍從事總承包活動，不得無證或者越級總承包工程。建設部頒布的《建築企業資質管理規定》第八條規定，工程施工總承包企業和施工承包企業的資質實行分級審批，一級企業由國務院建設行政主管部門審批，二級以下企業，屬於地方的，由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門審批。直屬於國務院有關部門的，由有關部門審批。第二十四條規定，企業一般在資質定級三年後，按合理工期完成兩項以上本等級承包範圍內規定的上限工程，其他資質條件均達到上一級資質等級標準，並且連續兩年資質年度檢查合格的，可申請晉陞一個資質等級。第二十五條規定，企業資質等級兩年後滿足第二十四條規定的條件，全部工程質量合格，優良品達到30%以上，並獲得兩項以上省、部級工程質量獎或一項國家級工程質量獎，也可申請晉陞一個資質等級。從事建築活動的勘察、設計單位、建築施工企業和工程監理單位應當具備下列條件：（1）有符合國家規定的註冊資本;註冊資本是指設立建築施工企業的出自認實際繳納並在企業等級機關登記的出自數額。（2）有與其從事的建築活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員;這是對專業技術人員的要求。要求專業技術人員一是要具有法定的執業資格，必須經過考核合格持有有關部門頒發的資格證書。二是該單位的專業技術人員持有的執業資格證書必須同所在單位從事的建築活動相適應；一級建築施工企業不能招收只能從事三級建築施工企業的專業技術人員。《建築法》第十四條規定，從事建築活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，並在執業資格證書許可的範圍內從事建築活動。如國務院對《註冊建築師條例》中規定，註冊建築師，是指依法取得註冊建築師冊建築師考試合格，取得相應的建築師資格的，可以申請註冊。（3）有從事相關建築活動所相應的技術裝備。這是對技術裝備的要求。不同的建築活動，所要求的技術裝備是不一樣的。按照本條規定，技術裝備要與所從事的建築活動相適應。從事建築活動的勘察、設計、監理、建築施工企業,按照其擁有的註冊資本、專業技術人員和已完成的建築工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

《建築法》及相關部門規章對建築施工企業取得相應資質的標準及一定資質範圍內可以從事的建築施工活動作出明確的規定。在我們司法解釋起草中，有觀點認為，在建築市場中，沒有取得資質而承攬工程，使建設工程質量喪失保障，這類合同認定無效，意見一致。但是，超越資質等級承攬工程是否應當認定無效應予考慮。在建築施工市場中，建築施工企業為了爭取提高資質等級，提升自己的建築施工能力，經常要承攬超越其資質等級的工程，以充實其業績，提升其提高資質等級申請獲得審批的可能性。資質等級審批單位對建築施工企業的這一行為表示認可，並在資質等級審批上鼓勵這一行為。如果我們認定超越資質等級的建設施工合同無效，與建築市場的實際情況不符。對於這一問題，建設部持堅決的否定態度，理由是《建築法》及建設部部頒規章規定，在建築施工企業的資質等級審批中，建築施工企業是否承攬並完成超越資質等級的工程並不是提升其資質等級的條件，且《建築法》明確規定禁止建築施工企業超越資質等級承攬工程。實踐中超越資質等級承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬於違反法律禁止性規定的行為，應當堅決制止。我們採納了建設部的意見，理由是任何依據現實條件進行放寬標準的行為，都不應當與法律規定的目的相抵觸。《建築法》對建築施工企業資質等級的強制性規定，在於嚴格建築施工企業進入建築施工市場的條件，以保證建築工程質量。任何對建築施工企業承攬工程必須與其資質等級相一致的放寬，都會給建築工程質量帶來隱患，與《建築法》的立法目的相抵觸，故而，對此問題，應嚴格按照法律規定來予以理解和掌握。

建築、工程師、土木工程

2．沒有資質得實際施工人使用有資質的建築施工企業名義承攬工程的合同無效

我國房地產業的快速發展，導致建築業市場空前繁榮。建築業市場需求的擴大及高額的利潤回報，吸引大量的企業投入建築行業。但《建築法》對建築施工企業的從業資格作了嚴格的限定，明確規定從事建築活動的建築施工企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。並同時規定，禁止建築施工企業以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。這種情勢下，有相當一部分企業由於不具備取得法定資質的條件，又被建築行業的利潤所吸引，故而通過各種方法借用具有法定資質企業的名義對外承攬工程。在民營企業當中，由於民營企業起步時規模較小、資金不足，建設能力較弱，故而無法取得法定的建設工程資質等級，故借用具有法定資質條件的建築施工企業名義對外承攬工程是一種普遍現象。在建築行業中，這種現象的普遍存在，規避了行政管理機關對建築施工企業資質條件的管理，擾亂建築市場正常秩序，嚴重影響了建設工程的質量。在審判實踐中，無法定資質借用具有法定資質企業名義對外承攬工程的合同糾紛時有發生，但由於缺少對這類合同處理的明確的法律依據，導致各地人民法院對此類合同如何處理掌握的原則不一致，不能及時解決糾紛，遏制違法行為，規範建築市場，維護經濟秩序，故而，本條司法解釋明確規定借用具有法定資質企業名義承攬工程的合同無效。在司法解釋徵求意見當中，有意見認為，鑒於不具有法定資質的民營企業使用具有法定資質施工企業名義對外承攬工程情況的普遍存在，不應認定這類合同全部無效，否則，容易遏制民營企業的發展，不利於推動我國經濟的快速發展。我們沒有採納此種意見，理由是，雖然民營企業借用具有法定資質建築施工企業名義對外承攬工程的情況普遍存在，但這種普遍存在的情況是違反法律禁止性規定的違法行為，如果我們放寬對無資質企業借用具有法定資質企業名義對外承攬工程，犧牲的是法律規定的價值，最終導致的是建築業市場的混亂，影響建築業市場的健康有序發展，影響建築工程質量，給國家和人民的生命財產安全帶來威脅。我們嚴格對建築施工企業的資質條件，最終會導致民營企業在法治軌道上的逐步健康發展，犧牲的是眼前的利益，保證的是長治久安。施工人沒有資質使用法定資質建築施工企業名義承攬工程的形式很多，在審判實踐當中，出現的形式有無資質的施工人掛靠具有資質的施工企業，無資質的施工人變相作為具有資質施工企業的內部承包單位，無資質施工人與具有資質施工企業的名義上的聯營等多種形式。在起草《解釋》初期，我們曾試圖將借用具有資質施工企業名義對外承攬工程的形式予以概括，由於無資質的施工人借用其他建築施工企業資質的形式的多樣性及形式的不斷發展變化性，對這種形式的涵蓋沒有實踐基礎。本司法解釋沒有對使用具有法定資質條件企業名義對外承攬工程的形式進行概括，而將這一認定交給了法官，由法官根據案件的具體事實，來認定是否無資質施工人借用具有法定資質施工企業名義對外承攬工程。

3．建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的

這一條規定的法律依據是《招標投標法》。該法第三條規定在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公共安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國家組織護著外國政府貸款、援助資金的項目。《招標投標法》是規範建築市場招投標活動的具有公法性質的一部法律，目的是通過規範建築項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全。本司法解釋規定必須招標的項目沒有招標的合同無效，符合《招標投標法》立法目的及宗旨，《招標投標法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規定了中標無效的六種情形。該法第四十五條第二款規定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。按照《招標投標法》的規定，中標是發包單位與承建單位簽訂建設施工合同的前提條件，只有符合法律規定的中標，才會形成合法的建設工程施工合同。中標無效，必然導致建設工程施工合同無效。讓上述合同無效，有利於規範建築項目的招標投標行為，進而達到規範建築市場的目的。

五、實踐中應注意的問題

本條司法解釋是針對實踐中出現較多的問題，而法律並沒有規定明確的處理方法，人民法院對這類問題適用法律掌握的標準不一致的情況，規定本條中五類合同無效，但並非這五類合同之外的合同都是有效合同，如本司法解釋第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程所簽訂的合同無效。就人民法院對案件的審判來講，首先要適用法律、行政法規來審判案件。在法律、行政法規沒有規定，或者規定比較原則，不易掌握，才會適用司法解釋的規定。從這一點講，除了本司法解釋第一條規定的五類合同之外，如果建設工程施工合同違反了法律、行政法規的強制性規範，仍然可以根據《民法通則》和《合同法》的規定，認定合同無效。在認定一份違反法律、行政法強制性規範合同的效力時，應當從以下方面予以考慮。（1）分析強制性規範禁止的對象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經營時間、地點等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，⑤這時，法律本意不是禁止行為效果的發生，而在於規範人們的行為舉止，這類規範則為管理性規範。違反該管理性規範，並不必然導致民事行為無效。（2）分析強制性規範的禁止目的是為了保護國家利益還是為了保護民事主體的利益。如果法徹底阻止這類行為實施，並且認定合同有效會直接導致直接損害國家利益的嚴重後果的，屬於效力性規範。如果違反禁止規定時，只會損害一方民事主體利益時，則屬於管理性規範。因為，如果禁止規定只在於對某方當事人的保護，則規定法律行為為完全無效就有可能事與願違。⑥分析禁止的是針對一方當事人還是針對雙方當事人的行為。如果合同違反的禁止規定只是針對當事人一方的，而且這禁止規定完全是一方作為紀律條款來規定的，不屬於效力性規範。

歡迎關注巨子令工程任務眾包網!本文來源：

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》黃松有主編/最高人民法院民事審判第一庭編著》！